دانلود تحقیق کامل در مورد توافق ضمن عقد لازم

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 14

توافق ضمن عقد لازم

وکالت وکیل ضمن عقد لازمی و به صورت شرط نتیجه درج گردد:

یکی از حالاتی که موجب غیرقابل فسخ بودن وکالت می‌شود، شرط وکالت ضمن عقد لازم است که ممکن است در قالب شرط نتیجه یا شرط فعل در ضمن عقد گنجانده شود. در صورتی که وکالت در ضمن عقد لازم و به صورت شرط نتیجه مورد توافق واقع می‌گردد، مثل اینکه در ضمن عقد بیعی شرط شود فروشنده وکیل خریدار باشد تا مورد معامله را به ثالثی اجاره دهد، شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود و از این جهت قابل اسقاط نمی‌باشد. از آنجا که شروط ضمن عقد توافقی فرعی محسوب می‌شوند که از عقد اصلی تبعیت می‌کنند لذا شرط وکالت در ضمن عقد لازم نیز از عقد اصلی کسب لزوم می‌کند و از حیث بقا لازم می‌گردد. در مورد غیر قابل فسخ بودن وکالتی که به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازمی واقع گردیده است تردیدی وجود ندارد لیکن از آنجا که هر شرطی مشروط لهی دارد این سؤال مطرح است که آیا این شرط قابل اسقاط از ناحیه مشروط له می‌باشد یا خیر؟

برای پاسخ به این سؤال باید در دو مورد قائل به تمایز شد: اول اینکه شرط وکالت منحصراً به نفع یکی از طرفین نباشد و هر یک به نوعی هم مشروط له باشند و هم مشروط علیه. بدون تردید در این فرض فسخ وکالت امکان‌پذیر نمی‌باشد زیرا زوال این رابطه حقوقی نیازمند اراده و قصد هر یک از طرفین می‌باشد. و دوم اینکه شرط وکالت منحصراً به نفع یکی از طرفین باشد. بدیهی در این فرض مشروط علیه حق فسخ وکالت را نخواهد داشت و در مقابل نیز مشروط له می‌تواند از شرط صرف‌نظر کند و وکالت را فسخ نماید. اگرچه مستنداً به ماده 244 قانون مدنی شرط نتیجه قابل اسقاط نمی‌باشد، لیکن در فرض مزبور مشروط له شرط را اسقاط نمی‌کند بلکه لزوم تبعی عقد وکالت به اعتبار توافق اراده‌های طرفین و در حقیقت قصد مشترک آنان برای غیرقابل فسخ بودن وکالت است لذا در جایی که مشروط له از این اختیار و امتیازی که قرارداد برای او قائل شده است صرف‌نظر می‌کند، دلیل ندارد که برخلاف ماهیت وکالت، عقد را غیرقابل فسخ از جانب او دانست. بعباره‌اخریü در این فرض موکل شرط را اسقاط نمی‌کند بلکه وکیل را عزل می‌کند و اقدام او موجب زوال تبعیت وکالت از عقد لازم می‌گردد. در فرضی که موکل مشروط علیه است بی‌گمان حق عزل وکیل را از دست می‌دهد، لیکن این سؤال متصور است که آیا حق انجام وکالت را نیز به تبع وجود این شرط از دست داده است یا خیر؟

فرض کنید در ضمن عقد بیعی شرط شده است که خریدار وکیل فروشنده باشد تا برای تأمین ثمن معامله به طلبکار وی مراجعه کرده و طلب فروشنده را وصول و از محل آن، ثمن معامله را تأمین نماید. در این فرض وکیل که از طرف فروشنده تعیین گردیده است مشروط له محسوب می‌شود و فروشنده عقد بیع نیز مشروط علیه، آیا وی می‌تواند شخصاً برای وصول طلب خود به بدهکار مراجعه نماید و طلب خود را مطالبه کند؟ و اگر اینچنین است آیا این امر با وکالت بلاعزلی که طرفین بر آن توافق کرده‌اند منافات ندارد؟

بدیهی است آنچه مبین این مطلب است توافق و خواست طرفین می‌باشد، و امری است که باید با مراجعه به اراده‌های باطنی و قصد مشترک طرفین چگونگی آن را جویا شد. اگر در ضمن عقد توافقی نسبت به آن صورت گرفته باشد که همان ملاک عمل واقع می‌گردد و اما اگر طرفین در ضمن عقد سکوت اختیار کرده باشند، به نظر می‌رسد اصل بر این است که موکل حق انجام مورد وکالت را خواهد داشت. اطلاق ماده 683 قانون مدنی حکایت از این دارد که موکل خود می‌تواند مورد وکالت را انجام دهد خواه اینکه وکالت ضمن عقد لازم واقع شده و بلاعزل باشد و یا اینگونه نباشد. در هر صورت به نظر می‌رسد در صورت سکوت، موکل حق انجام وکالت را از دست نمی‌دهد، مضافاً به اینکه در این فرض که تردید در وجود این حق ایجاد شده است، اصل عدم اسقاط این حق و در نتیجه بقاء آن است و به عبارت دیگر وجود حق را استصحاب می‌کنیم.

با وجود این ممکن است این اقدام موکل موجب ورود زیان و خسارت به شخص وکیل گردد، لیکن نمی‌توان بر این مبنا این حق را از او ساقط کرد، علاوه بر این موکل حق عزل را از خود ساقط کرده است و نه حق مالکیت و انتقال را، ولی در هر صورت اگر اعمال موکل موجب ورود ضرر و زیان به شخص وکیل گردد، وی می‌تواند بر مبنای قاعده لاضرر و باستناد اصل 40 قانون اساسی و ماده یک قانون مسئولیت مدنی مطالبه خسارت و جبران ضرر و زیان آن را از موکل بخواهد، که البته قبول این ادعا منوط به احراز وجود شرایط دعوی مطالبه خسارت می‌باشد که امری بس مشکل و دشوار است.

ماده 234 - شرط برسه قسم است :

            1 - شرط صفت .

            2 - شرط نتیجه

            3 - شرط فعل اثباتا یا نفیا .

            شرط صفت عبارت است ازشرط راجعه به کیفیت یاکمیت مورد معامله .

            شرط نتیجه آن است که تحقق امری درخارج شرط شود .

            شرط فعل آن است که اقدام یاعدم اقدام به فعلی بریکی ازمتعاملین یابر

            شخص خارجی شرط شود .

            مبحث دوم - دراحکام شرط

            ماده 235 - هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود

            آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت .

            ماده 236 - شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی

            نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود .

            ماده 237 - هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی که

            ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف

            معامله می تواند به حاکم رجوع نماید تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید .

شروط ضمن عقد که باعث بطلان آن می شود


نویسنده: محمد قاضی اسداللهی

قانون گذار برای صحت یک بیع شرایطی را ذکر نموده است که اگر بعضی از آنها رعایت نگردد و یا ناقص باشد باعث بطلان و یا عدم تشکیل بیع می گردد. یکی از شرایطی که موردنظر می باشد شروطی است که بین بایع و فروشنده در ضمن عقد تنظیم می شود. معمولاطرفین برای اینکه بتوانند هر زمانی که بخواهند معامله را به هم بزنند و یا از قصد فرد رجوع نمایند شرط فسخ قرارداد و یا بیع را برای خود در نظر می گیرند و این شرط در بعضی موارد بدون در نظر گرفتن حدود مرز قانونی خود تنظیم می شود. قانونگذار در قانون مدنی در ماده 233 خود 2 شرط آورده است که باطل و موجب بطلان عقد می گردد: 1- شرط خلاف مقتضای عقد 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عرضین شود. اشتباهی که در بین مبایعه نامه های تنظیمی در حال حاضر زیاد دیده می شود این است که در ضمن عقد شرط می شود که هر زمانی فروشنده یا خریدار و یا هر دوی آنها خواستند می توانند معامله را فسخ نمایند. طبق ماده 233 قانون مدنی این شرط از شروط باطل می باشد به علت اینکه زمان فسخ و یا شرط معین و معلوم نمی باشد و این خلاف مقتضای عقد بیع است اینکه هر زمانی فروشنده یا دیگری بتواند یک طرفه عقد را بر هم بزند این با اصل عقد بیع و معامله سازگار نمی باشد. زمانی می شود چنین شرطی را ضمن عقد در نظر گرفت که برای آن زمان و محدودیت قائل شویم. اگر بگوییم برای مدت یکماه از تاریخ معامله یا یکسال یا یک هفته هر کدام از طرفین می توانند معامله را فسخ نمایند. این به علت آنکه دارای حد و مرز است و زمان آن مشخص می باشد صحیح به نظر می رسد و هیچ خللی را به ارکان بیع وارد نمی کند. متاسفانه در عرف جامعه به این موضوع توجه نمی شود و از آن بدتر آنکه در بنگاه های معاملاتی ما هم که باید تمام این مسائل و موارد حقوقی در نظر گرفته شود نیز رعایت نمی گردد که این عدم رعایت باعث بطلان چنین معاملات و قراردادهایی می گردد.

بحث شروط ضمن عقد یکی از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط یا شروطی در ضمن عقد نکاح، ‏ذاتا نه منع شرعی دارد و نه ایراد قانونی، ‏بلکه می‌توان گفت در برخی موارد مطلوبیت و حتی ضرورت دارد و می‌تواند در تثبیت بنیان خانواده و ترویج ارزش‌های پایدار اجتماعی نقش مهمی ایفا کند.‏اما نکته اساسی و قابل توجه در این زمینه آن است که وضع شرط در ضمن عقد نکاح، ‏تابع احکام و مقررات خاصی است که موجب می‌شود شروط ضمن عقد نکاح، ‏فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد. در واقع، ‏وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحکام هر چه بیشتر آن صورت می‌گیرد، ‏لذا اگر شرطی ‏با این وضع در تنافی باشد، ‏اعتبار لازم را نداشته ‏و نافذ نخواهد بود.

بر این اساس، ‏نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نکاح را مورد بررسی ومطالعه قرار دهد و می‌کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، ‏دلیل یا دلایل عدم مشروعیت این‌ دسته از شروط را بیان نماید.

اقسام شرط:

شرط به طور کلی به دو دسته تقسیم می‌گردد:

1) شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، ‏وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، ‏که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:

الف: شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله ‏و در واقع، ‏متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.

ب) شرط فعل: که بر اساس آن، ‏اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد، ‏ شرط می‌شود. به عبارت دیگر، ‏این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم‏اشتغال زوج ‏یا ‏زوجه ‏به ‏کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.

ج) شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، ‏تحقق‏امری در خارج شرط می‌شود ‏و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص.

در شرط وصف، ‏اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، ‏طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست.‏اما شرط نتیجه دو صورت دارد:

1) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، ‏زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، ‏نتیجه به‌ دست آید‏اما در مقابل، ‏دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، ‏در این صورت، ‏این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، ‏در ضمن عقد لازم مثل بیع، ‏شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، ‏زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، ‏شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ‏ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، ‏محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، ‏تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.

 این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید  

دانلود مقاله کامل در مورد چگونه امت پیامبر فرزند پیغمبر را کشتند

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 11
فهرست و توضیحات:

چگونه امت پیامبر فرزند پیغمبر را کشتند:

شب عاشورا :

شهادت حضرت علی اکبر (ع):

شهادت حضرت اباالفضل العباس (ع) :

شهادت امام حسین (ع)  و حضرت علی اصغر (ع):

 حوادث سخت عاشورا و کربلا 50 سال بعد از وفات رسول الله واقع شد آنهم به دست مسلمانان و پیروان رسول الله ، مردمی که معروف به تشیع و دوستی آل علی بود به دست مسلمانان که شهادتین می دادند، نماز می خواندند، روزه میگرفتند، حج می رفتند به آئین اسلام، ازدواج و اموات خود را به خاک می سپاردند به دست کسانی که با علی و پیامبر زندگی می کردند آن همه کرامتها و صحبتها و نما خواندن های پیامبر و علی ماتوس بودند.

به یقین نمی توان گفت منکر اسلام بودند و حتی منکر امام حسین (ع) هم نبودند و به جرأت یقین داشتند مقام امام حسین(ع) افضل از یزید بوده پس چطور شد که اولا حزب ابوسفیان زمام حکومت را به دست بگیرد ابوسفیانی که قائد اعظم مشرکین بود و با پسرش معاویه دوش به دوش با اسلام می جنگیدند و همان معاویه سی سال بعد از وفات پیامبر والی شام  و سپس 20 سال خلیفه مسلمین شد یعنی 20 سال جنگید (با اسلام) ثانیا خود شیعیان ظاهری ، قاتل امام شدند کوفیان در عین علاقه به اهل بیت و حسین (ع) با او جنگیدند.

اول به خاطر رعب و وحشت بود که از زمان زیاد (پدر ابن زیاد ، یا عبیدالله بن زیاد) و معاویه شروع شده بود

دو جنبه قیام عاشورا:

حادثه و تاریخچه کربلا دو صفحه دارد یک صفحه سفید و نورانی دیگری صفحه سیاه و ظلمانی که هر دو صفحه در این صحنه روزگار دنیا، بی نظیر است.

صفحه ظلمانی از آن نظر که در آن فقط جنایت دیده می شود که شاید به جای حادثه بهتر باشد فاجعه بنامیم. می بینیم، آب ندادن به انسانها را می بینیم، زن و بچه اسیر و تشنه را شلاق زدن می بینیم، اسیر را بر شتر بی جهاز سوار کردن می بینیم ترساندن زن و بچه های یتیم و آتش زدن خیمه های آنها را می بینیم عریان کردن سر بهترین زنان دنیا را می بینیم که جانیان آن یزید بن زیاد و عمرسعد و شمر و خولی و حرمله و .... می باشند.

در دنیا جنگهای بسیار دیده شده مانند جنگهای صلیبی ، جنگ اروپایئان در اندلس ،کشتار آمریکائیان در ویتنام و ...  ولی این طور فاجعه ای دیده نشده که اهل بیت و دوستان و بزرگان خود را اینگونه به شهادت برسانند.

صفحه نورانی آن، که مقدس، و دارای درس اخلاقی ولی گریه آور است افتخارات امام و یارانش و اسراط، می باشند که چگونه ایثار و فداکاری را برای  بشریت به ارمغان آورده اند این صفحه نورانی بحدی است که دستگاه بنی امیه به اشتباه خود پی برد و هر کدام تقصیر را به گردن دیگری انداخت و دیدند که پیکر بی روح حسین(ع) از زنده ایشان برای آنها مزاحمتر است.

دانلود مقاله کامل در مورد اگزیستانسیالیسم

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 10
فهرست و توضیحات:

اگزیستانسیالیسم

سیر تحول تاریخی :

موضع اگزیستانسیالیستی در برابر دموکراسی

فلسفه­ای که محور اصلی آن جستجوی فرد برای یافتن اصالت و معنا در جهانی خصمانه یا بی اعتناء است . توصیف یا تعریف اگزیستانسیالیسم مشکل است ، تا حدودی به این علت که به یک نسبت هم مسلک یا مشرب فلسفی رایجی است  و هم جنبشی فلسفی . به همین دلیل تعیین موضع آن در برابر دموکراسی دشوار است ، در مجموع باید بگوییم که موضعی دوگانه دارد .

اصطلاحExistenz philosophie  را نخستین بار ف.م. هاینمان، متفکر آلمانی در 1929 به کار برد . اگزیستانسیالیسم پس از جنگ جهانی دوم ، نزد متفقین فاتحی که معنای صریحی در پیروزی خود بر قوای شکست خورده­ی فاشیستی نمی دیدند اهمیت یافت. با وجود این، تاریخچه آن به پیش از این تحولات می رسد . پیشینه های اگزیستانسیالیسم را می توانیم در عهد عتیق ، در {سفر} ایوب و صبر او در برابر آزمایش های سخت الهی ، در تصویر هولناکی که تراژدی نویسان یونانی در سده پنجم پیش از میلاد تقدیر انسان نشان می دادند، در اصرار ژان ژاک روسو در سده هجدهم بر انزوای آدمی، و در کل آثار شعرای غرب پیدا کنیم.

تاریخچه اگزیستانسیالیسم در دوره خیلی اخیر نسبتا روشن است ولی سلسله مسائلی را مطرح می سازد . اگزیستانسیالیسم را می توان آمیزه ای از فلسفه سورن کیئرکگور (1813، 1855) متفکر دینی دانمارکی ، و فردریش نیچه ( 1844-1900) بی باک ترین ملحد عصر مدرنیته، دانست، این دو اندیشمند در این عقیده مشترک بودند که عقل برای فهم عمیق ترین مشکلات قاصر است و فرد برای جمع تقدم دارد. اما در مورد موضوع خدا ، اگزیستانسیالیسم همیشه دچار دو دستگی بوده است .

طرفداران آن عبارتند از: چهره های مذهبی نظیر گابرئل مارسل ( 1889-1973 ) مولف فرانسوی آثار فراوانی در حوزه دین، و فرانتز روزنتسوایک (1886-1929 ) یهودی آلمانی تفکر جدید او زمینه ساز پسامدرنیسم شد. اما ژان پل سارتر (1905-1980) فیلسوف فرانسوی که از حیث پیوند با افکار اگزیستانسیالیستی شهرت بیشتری دارد، پیوسته تاکید می کند که خدا وجود ندارد در واقع برای اگزیستانسیالیستهای مذهبی، در این جهان، در این سرای محنت، مختصری فرق می کند حل کنیم، مگر آنکه با جهش ایمان، در حدی که فراتر از تحلیل عقلانی رود، راهی برای گریز از آن پیدا کنیم. فیلسوفی که افکار نیچه و کئورکگور را در دستگاه فکری و معما گونه ای جاداد مارتین هایدگر( 1889-1976 ) است. فلسفه هایدگر تحلیل از اضطراب بشر یا angst است. که آن را به درستی جان کلام اگزیستانسیالیسم می دانند، هرچند مسایل دیگری را هم مطرح می سازد. خصوصا دو مشکل هست که به جا است ذکر کنیم مشکل نخست این است که هایدگر نیز مثل سایر اگزیستانسیالیستهای برجسته نظیر کارل یاسپرس ( 1883-1969 ) برچسب اگزیستانسیالیسم را نمی پذیرفت در واقع تنها متفکر نامداری که هرگز به مناسبت با عنوان اگزیستانسیالیست مخالفت نکرد آلبر کامو ( 1913-1960 ) است که معمولا او را از حیث عمق فلسفه اش در مرتبه دوم قرار می دهند .

ارتباط بی چون و چرای هایدگر با فاشیسم مساله بعدی است . او در 1933 به حزب نازی پیوست و در سراسر دوره رایش سوم آلمان عضو حزب باقی ماند . وانگهی به علت اصراری که در ثبات رای داشت ناگزیر از هر گونه اعتدال طلبی سیاسی بر حذر ماند و دغدغه خاطرش به خون ، خاک و ریشه و اصل به ناچار موجب حمایت او از ضد عقلانیتی شد که متلازم با فاشیسم است . اگر فلسفه هایدگر را به تنهایی در نظر بگیریم ، گرایش به این امر پیدا می کنیم که اگزیستانسیالیسم را نظام تفکری آشکارا ضد دموکراتیک بدانیم . اما ارتباط نزدیک هایدگر با راست را باید در برابر ارتباط نزدیک ساتر با چپ بسنجیم.

همچنین باید طرفدارای جسورانه کامو را از خط مشیی که بر طبق آن انسان ها هم از قربانی بودن و هم از دژخیم بودن می پرهیزند، مد نظر قرار دهیم .

پس تعیین موضع اگزیستانسیالیسم ظاهرا دشوار است چون با همه مواضع سیاسی و اخلاقی دیگر وفق می دهد. اگزیستانسیالیسم تا حدودی شرح و بسط بی وقفه این حکم نیچه است که  «خدا مرده است» با این حال اگزیستانسیالیستهای مسیحی و یهودی فراوانند. این فلسفه آنتی تز یا برابر نهاده اصلی مارکسیسم است، و بر ذهنیت تاکید می کند، در صورتی که تاکید مارکسیستها بر عینیت است؛ خوشبینی را باسطحی و تهی بودن یکی می داند، در حالی که مارکسیستها معتقدند که انسان فقط خود را موظف به اموری می دانند که بتواند آنها را حل کند ؛ فرد تنها را اصل و محور قرار می دهند نه طبق و جمع را؛ و تاکید آن بر اختیار است نه جبر.

دانلود مقاله کامل در مورد سرقفلی در حقوق

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 14
فهرست و توضیحات:

سرقفلی و حق کسب چیست؟

سرقفلی

تعاریف ذیل در کتب حقوقی مشاهده می شود :

آیا حق کسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟

سرقفلی و حق کسب چیست؟

سرقفلی یک حق عرفی است که در املاک استیجاری تحت شرائطی ایجادمیشود ومنع شرعی  ندارد در قانون نیزمورد حمایت قرار گرفته است این حق معمولادر املاک تجاری بین مالک ومستاجر رد وبدل میشود(منظور ازمالک اعم از مالک ملک است یا مالک منافع)عبارت سرقفلی کنایه از این است که مالک در قبال گرفتن مبلغی کلید ملک را تحویل میدهد ویا بعارت دیگر قفل محل کسب را می گشایدتا مستاجر در آن مستقر شود.

سرقفلی یا حق کسب یا پیشه یا تجارت ، قانونگذار در قوانین روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای کلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق کسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده کرده است امکان دارد گفته شود که این دو اصطلاح یکی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح که سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق کسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی کسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت کاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق کسب ) در کنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق کنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر کار و یا کارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هرکس به کار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه کم بضاعت و فاقد محل خاص کسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت که منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلکه او با این کار درصدد بوده است که پیشه وران به معنای اخص کلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید . بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشکی, وکالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه کار دارند و عناصری که موجب پیدایش سرقفلی اماکن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد. با توجه به آنچه گفته شد کلمه (سرقفلی) که در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از کلمه سرقفلی کمک گرفته می شود. اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هر کدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند

تعاریف ذیل در کتب حقوقی مشاهده می شود :

تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل کسب: در این تعریف گفته شده است : (سرقفلی حقی است که به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود) همانطور که ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل کسب تاکید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالک سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است. نقص دیگر این تعریف عدم تاکید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی که این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.

البته در اینخصوص نظریه ای نیز بشرح ذیل منتشر شده است:

شماره : 1/1680/ الف ح مورخ : 27/7/1368

مطابق نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 شورای محترم نگهبان ، اولا"حق کسب وپیشه وتجارت وجهه شرعی ندارد ثانیا"اگر مقصود ازحقوق مزبورسرقفلی باشد مطابق نظر حضرت امام رضوان ا...تعالی علیه درصورتی مستاجر مستحق دریافت سرقفلی است که وجهی به عنوان سرقفلی به مالک داده باشد.

در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت.
در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند.
در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت کاملا باهم متفاوت هستند.

دانلود مقاله در مورد رهن همراه با اجاره

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 5

میان عده اى از مردم، نوعى معامله به نام (رهن خانه با اجاره) متداول است، به این صورت که‏یکى از دو طرف معامله، پولى را به دیگرى قرض مى دهد و درمقابل، دیگرى خانه خود را باقیمتى کمتر به او اجاره مى دهد.

درباره حکم چنین معامله اى ، یکى از فقهاى معاصر، به این صورت فتوا به تفصیل داده است که‏ هرگاه دادن قرض، شرط درضمن عقد اجاره باشد، جایز است، زیرا او در ضمن عقد، شرط‏جایزى را قرارداده، ازاین رو چنین شرط‏ى نافذ است. اما اگر اجاره دادن، شرط درضمن عقدقرض باشد، جایز نیست، زیرا در این صورت ازمصادیق دادن قرض همراه با گرفتن منفعت‏است. «چنین قرضى ربا و حرام است.» به نظر ما این تفصیل مردود است، زیرا دراین جا (ضمنیت) به معناى تقیید نیست ((۵))ضمنیت)به معناى ظرفیت محض((۶))دون ارتباط دیگر، بى اثر است و سبب نمى شود که این قرض ازمصادیق قرض جلب کننده منفعت باشد.

(ضمنیت) به معناى داعویت((۷)) انگیزش) یا تقابل ((۸))از هردو طرف ثابت است و صرف این‏که رهن درضمن قرض یا قرض در ضمن رهن آمده باشد به جز ساختار لفظ‏ى جمله،چیزى راتغییر نمى دهد و ساختار لفظ‏ى جمله به هیچ وجه درمحتواى حقیقى معامله تاثیر نمى گذارد.

بلى، ممکن است درباره اصل این معامله بگوییم: چنین معامله اى گاه در خود، قرض با منفعت‏ندارد، زیرا اجرت خانه اى که رهن داده شده ازاجرت خانه بدون رهن، کمتر است، چون مالک‏نمى تواند خانه اش را به غیر مرتهن (مستاجرى که خانه را به رهن اجاره کرده است) بدهد.بنابراین وقتى مرتهن، خانه را کمتر از قیمت بازار اجاره کند، نفعى نبرده است «تا آن را از نوع‏قرض منفعت دار بدانیم.» این تحلیل نادرست است، زیرا اگر واقعا رهن درکاهش منفعت استفاده از خانه(یعنى اجاره)موثر مى بود و براین اساس، قیمت اجاره پایین مى آمد، این سخن درست بود، اما واقعیت‏خارجى خلاف آن است، زیرا پایین آمدن اجاره بها از آن جهت است که مالک به خاطر نیاز نمى‏تواند خانه اش را به غیر مرتهن(یعنى بدون رهن) اجاره دهد(نه این که اجاره بها در بازار پایین‏بوده است.) چنین چیزى سبب مى شود که قرض دهنده(مستاجر) سود ببرد.

بلى، درصورتى که مستاجر حاضر به پرداخت قرض باشد و قرض گیرنده (اجاره دهنده)درمقابل این قرض گرفتن ملزم نباشد که خانه اش را به قیمت پایین تر اجاره دهد و آن گاه‏موجر از روى میل باطنى تصمیم بگیرد که خانه اش را به قیمت پایین تر به مستاجر اجاره دهد،مانعى ندارد و از محل بحث ما خارج است.

برخى درتایید و تقویت دیدگاه تفصیل یعنى اگر قرض، شرط درضمن اجاره باشد، صحیح واگر اجاره، شرط درضمن قرض باشد باطل است گفته اند: اگر درابتدا عقد قرض واقع شده‏باشد، آن گاه درضمن آن اجاره به قیمت ارزان تر شرط شده باشد، این از مصادیق قرض بامنفعت است، اما اگر درابتدا اجاره واقع شده باشد آن گاه در ضمن آن، قرض شرط شده باشد،عرفا به قرض بعد از عقد اجاره، قرض مشروط به اجاره نمى گویند.