برچسب زمانی - فایل لیستینگ

دانلود تحقیق کامل در مورد مالکیت موقت

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 15

مالکیت موقت (زمانى)

سید عبد المطلب احمدزاده بزاز

چکیده

تاسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. در این مقاله یکى از انواع نوپیداى مالکیت (مالکیت موقت‏یا زمانى) مورد بررسى قرار گرفته و براى تثبیت آن، این نکته تبیین گردیده که ممکن است مالکیت را به «زمان‏» مقید کرد، همان گونه که گاه مالکیت‏به «کسر مشاع‏» مقید مى‏شود تا نتیجه‏اش «مالکیت مشاع‏» باشد.

فصل نخست‏به کلیاتى درباره مالکیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالکیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالکیت دایمى همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یکى از معانى سه گانه مذکور براى دوام مالکیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههاى مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتى و اثباتى مورد بررسى قرار گرفته است. توجیه نظرى این نوع مالکیت در فصل سوم و برخى از نمونه‏هاى آن در فصل چهارم ارائه شده است.

سرآغاز

تعاون و همکارى بشر در بهره بردارى از منابع تازگى ندارد، براى نمونه مى‏توان به قدمت و ماهیت‏شرکتهاى مدنى و تجارى اشاره کرد. در شرکت‏هاى مدنى چند نفر با یکدیگر «به نحو اشاعى‏» سهیم هستند; از یک سو همگى مالکند و مى‏توانند در مایملک خود تصرف کنند، از سوى دیگر این تصرف بى‏اذن یا اجازه همه مالکان روا نیست. براى آنکه همه بتوانند از این مال استفاده کنند، با همکارى هم براى اداره «مال مشاع‏» مدیرى انتخاب مى‏کنند. در شرکت‏هاى تجارى این همکارى به گونه دیگرى دیده مى‏شود. با توجه به گسترده‏تر شدن روابط تجارى و در بیشتر موارد کافى نبودن سرمایه‏هاى اندک افراد، این فکر به ذهن بشر خطور کرد که سرمایه‏ها در یک جا جمع شود و یک شخصیت‏حقوقى با توانمندى بالا به جاى چندین شخصیت‏حقیقى با توان اندک به تجارت پردازد.

هر یک از این شرکتها به یکى از این دو جنبه بهاى بیشترى مى‏دهد: توجه به تمایل انسان نسبت‏به «دارا شدن و اختیار دارى‏» و «عدم نیاز به اذن تمامى مالکان نسبت‏به تصرفات در مال‏». در شرکت مدنى، حاکمیت اراده تک تک افراد محترم شمرده مى‏شود تا آنجا که ماده 576 ق.م اعلام مى‏داد: «طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود». براى تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامى مالکان لازم است، اما در شرکتهاى تجارى این حاکمیت اراده به نحو چشمگیرى اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد و اراده اکثریت‏بر اراده اقلیت غالب مى‏آید تا آنجا که ورقه سهم حاکى از آن است که نسبتى از دارایى شرکت از آن اوست نه قسمتى از اموال شرکت.

چه بسا بتوان با تاسیسى نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار دارى‏» انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بى نیازى از اذن تمامى مالکان براى تصرفات‏» تامین گردد. تاسیسى که مى‏تواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویى فرد، مالک است تا با این احساس در حفظ مال کوشاتر باشد و از سوى دیگر هر چند با سایر مالکان سهیم است، براى تصرف نیازى به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتى که به نابودى موضوع مالکیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالکیت موقت‏»، «مالکیت زمانى‏» یا «سهیم شدن زمانى‏».

آیا ممکن است چند نفر با یکدیگر در مالى سهیم باشند و حصه هر کدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامى اختیارات مالکانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بى اذن یکدیگر بتوانند در چنین مالى تصرف کنند؟

مثلا دو کشاورز، هر کدام براى دوره معینى به زمین نیاز دارند. کشت، داشت و برداشت‏بیش از شش ماه به طول نمى‏انجامد. تمامى امکانات جز یک قطعه زمین کشاورزى مهیاست. هر کدام بتنهایى نسبت‏به خرید زمین قادر نیستند و از سوى دیگر اجاره زمین همیشه با مشکلاتى مواجه بوده و هست، گذشته از آنکه احساس مالکیت و دارا بودن تاثیر بسزایى در استفاده بهینه از امکانات دارد. حال اگر این دو کشاورز بتوانند زمینى را بخرند که هر کدام در دوره‏اى شش ماهه مالک آن باشند، هم امکان و توانمندى هر کدام در جاى خویش به کار گرفته شده است و هم هر دو مالکند تا با آن احساس «دارا شدن‏»، بهره‏ورى از توان و امکانات خویش را به نهایت درجه ممکن برسانند.

سودمندى این تاسیس منحصر به زمینهاى کشاورزى نیست. مى‏توان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگرى است، مى‏خواهد تا آن جا که مى‏تواند رنج‏سفر را اندک سازد. براى این منظور گاه در برخى از مناطق ساختمانى را مى‏خرد تا براى یک هفته یا یک ماه در سال با آسودگى خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالى است و بى استفاده و یا بهره بردارى از آن در برخى موارد اندک. حال اگر چنین شخصى بتواند با این سرمایه به جاى خرید یک خانه در یک نقطه براى همیشه، در چند منطقه، منازلى را خریدارى کند که براى مدت زمان خاصى مالک آنها باشد، هم زمینه‏اى براى گردشگرى بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امکان خانه دار شدن را در آن مناطق مى‏دهد. این گونه مالکیت در مناطق توریستى و تفریحى از کارآمدترین راه‏هاست. مهم‏ترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمى انگاشتن مالکیت است; چه، در نگاه اول به نظر مى‏رسد که موقت‏بودن ملکیت‏با صفت دوام مالکیت، در تضاد است.

با توجه به نوپایى موضوع - حداقل در کشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختى مى‏توان تاریخچه‏اى از آن بیان کرد. 20و22/8/75 اطلاعیه‏اى در روزنامه ایران توجه بسیارى - بویژه آشنایان با قواعد حقوقى - را به خود جلب کرد که در آن از «مالکیت زمانى براى اولین بار در ایران‏» نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوى مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالکیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم مى‏خورد. اداره حقوقى قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر مى‏دهد: «در بعضى از کشورهاى اروپایى این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت‏باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونى خاص دارد». در یکى از اصطلاح‏نامه‏هاى حقوقى خارجى زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: (3) (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات کاملى ارائه نشده است. به گفته بعضى از حقوق‏دانان، برخى قوانین، تملیک موقت را قبول کرده (4) و یکى از فقیهان به ذکر ممکن بودن آن بسنده کرده است. (5)

این مقاله ضمن چهار فصل به بررسى کلیات، دیدگاههاى موافقین و مخالفین، توجیه نظرى و برخى نمونه‏هاى مالکیت زمانى پرداخته است.

فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملکیت

براى شناخت ملکیت‏باید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت.

گفتار یکم: تعریف ملکیت

نخست‏به نظر مى‏رسد که ملکیت مفهومى روشن است،اما براى آن که بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، مى‏بایست تعریفى از آن ارائه داد.

همان گونه که برخى از لغویین «ملک‏» و «مالکیت‏» را به آثار آن معنا کرده‏اند (6) ،گروهى از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام برده‏اند و به عبارت فنى «تعریف به اثر» کرده‏اند. شیخ انصارى «ره‏» ملکیت را نسبتى میان مالک و مملوک (7) قرار داده است که از یک حکم تکلیفى انتزاع مى‏شود. اما در جاى دیگر از ملکیت‏به سلطنت فعلیه (8) یاد کرده است. سید یزدى «ره‏» آن را عبارت از سلطنت دانسته، (9) نائینى «ره‏» مرتبه‏اى از مقوله جده (10) و آخوند«ره‏» آن را نوعى اضافه (11) خوانده‏اند. در عبارات محقق اصفهانى‏«ره‏» مى‏توان ملکیت را به معنى واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. (12) در مصباح الفقاهه همچون برخى فقیهان لکیت‏به احاطه و سلطنت تعریف شده است. (13) برخى فقیهان اهل سنت نیز از ملکیت‏به اختصاص یاد کرده‏اند. (14)

حقوقدانان نیز بر تعریف واحدى اتفاق نظر ندارند. گروهى آن را رابطه‏اى میان شخص و چیز مادى مى‏دانند که قانون آن را معتبر شناخته است. (15) برخى افزون بر این تعریف مى‏گویند: این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را مى‏دهد. (16) برخى نیز به جهت دشوارى تعریف، از تعریف مالکیت تن زده، به شمارش عناصر آن اکتفا نموده‏اند. (17) در بعضى از نوشته‏هاى حقوقى آمده است: «مالکیت‏حقى است دایمى که به موجب آن شخص مى‏تواند در حدود قوانین تصرف در مالى را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند». (18) برخى حقوقدانان مصرى با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنى مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کرده‏اند: «حق ملکیت‏شى‏ء عبارت است از حق بهره‏گیرى از سه طریق: 1- استعمال 2- استغلال 3- تصرف دایمى‏». (19) بعضى دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیت‏به «علاقه بین انسان و مال که به امضاى شرع رسیده است‏» یاد مى‏کند. (20)

قانون مدنى ایران تعریفى از ملکیت ارایه نکرده است. (21) در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت‏» را دلیل مالکیت دانسته است، (22) اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونى‏» است و به هیچ وجه نمى‏توان تعریف ملکیت را از این ماده به‏دست آورد.

با توجه به مطالبى که گذشت مى‏توان چنین نتیجه گرفت:

اولا، برخى از آثار ملکیت نام برده‏اند نه معناى آن، ولى برخى دیگر باتفکیک ملکیت از آثارش ،آن را به «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «دارابودن‏» معناکرده‏اند. همین معنا را از استعمالات فصیح مى‏توان به‏دست آورد.

در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثة ایام فى الحج‏» (23) در مورد کسى که نسبت‏به داشتن قربانى استطاعت ندارد و نیز در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین‏» (24) نسبت‏به کسى که اولین عدل کفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان‏» به کار رفته است . در روایتى از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم آمده است : «لى الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته‏» (25) - که مقصود از آن مماطله نسبت‏به اداى دین با وجود «دارایى‏» مى‏باشد- عبارت «وجدان‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارایى‏» است‏به کار رفته است.

چنانچه معناى ملکیت را «واجدیت‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارابودن‏» است، بدانیم بر تمامى انواع ملکیت قابل صدق است‏بدون آن که نیازى به قرینه باشد.

گفتنى است رابطه‏اى که میان «دارا بودن‏» و آثار ملکیت از قبیل سلطنت است، به گونه‏اى مى‏باشد که اگر کسى «دارا» باشد مى‏توان گفت‏بر متعلق «دارایى‏» سلطه دارد ولى عکس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست که اگر شخصى بر چیزى سلطه داشت، واجد آن شى‏ء نیز باشد.

ثانیا، ملکیت‏به معناى «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «داراشدن‏» بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملکیت‏» یا «داشتن‏» از مفاهیم ذات اضافه است، (26) لذا هر گاه سخن از «داشتن‏» به میان مى‏آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبت‏به چه چیز؟». پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثارى متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنى‏» بار مى‏شود. دیگر تعریفهاى ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر است‏یا با مشکل دیگرى مواجه مى‏باشد.

گفتار دوم: عناصر ملکیت

گروهى تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضى چهار و برخى هفت‏بر شمرده‏اند. (27) در حقوق رم براى ملکیت‏سه عنصر گفته شده است (28) که حقوقدانان (29) به ارزیابى آنها پرداخته‏اند.

1- حق استعمال، (JUS UTENDI)

منظور از حق استعمال آن است که مالک مى‏تواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانه‏اى است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینى است از منفعت‏سوار شدن آن بهره گیرد.

قاعده سلطنت (31) و ماده 30 ق.م استفاده نمود; زیرا مالک مى‏تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا کسى نمى‏تواند از منزل مسکونى خویش براى ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین راه‏هایى استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر (32) و در قانون مدنى به ماده 132 محدود مى‏گردد.

در این ماده عبارت «تصرف‏» آمده است و ممکن است‏با عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است چنانچه برخى نیز همین تعبیر را از حقوق رم به‏دست داده‏اند. (33) بنابراین به نظر مى‏رسد منظور از حق تصرف در ماده 132 ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخى نوشته‏هاى حقوقى برداشت مى‏شود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامى مثالها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط مى‏شود. (34)

2- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)

حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال‏» یاد کرده‏اند (35) ولى در نوشته‏هاى حقوقى فارسى از آن به «استثمار» یاد مى‏کنند. (36) منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگرى واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم‏»، قاعده سلطنت و ماده 30 ق.م استفاده مى‏شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت‏به منافع مى‏باشد. با توجه به شرحى که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده 132 ق.م محدود مى‏شود.

3- حق تصرف (اخراج از ملکیت)، (Jus abutendi)

در رابطه با این عنصر نیز باید گفت‏برخى از آن با عنوان «تصرف‏» (37) و گروهى دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت‏» (38) یاد مى‏کنند. به هر روى منظور آن است که مالک مى‏تواند هر گونه تصرف مادى یا اعتبارى در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادى همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتبارى نظیر انتقال آن به شخص دیگر.

معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته‏اند (39) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کرده‏اند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مى‏دانند. (40) این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده 30 ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است‏به اینکه بر خلاف قانون نباشد.

در ماده 30 ق.م از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مى‏باشد در قانون تصریح شده است.

گفتار سوم: صفات ملکیت

برخى از حقوقدانان از ذکر صفات ملکیت تن زده‏اند (41) و گروهى آنها را سه (42) و بعضى چهار (43) دانسته‏اند. در این گفتاربه ارزیابى چهار صفت پرداخته مى‏شود.

1- جامع بودن، (totol)

منظور از جامع بودن آن است که مالک داراى تمامى حقوقى است که مى‏توان نسبت‏به عین تصور کرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروى از حقوق فرانسه ذکر کرده‏اند; برخى به عنوان صفت مستقل (44) و برخى زیر عنوان «انحصارى بودن‏»; (45) به هر حال منظورشان از این صفت، صفتى کمى مى‏باشد، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (total) استفاده کرده‏اند. اما برخى دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالکیت (46) و گروهى دیگر زیر عنوان انحصارى بودن مالکیت (47) یاد کرده‏اند. به نظر مى‏رسد که اطلاق، صفتى کیفى است، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (absolute) مى‏شود و پرواضح است که صفت کمى با صفت کیفى متفاوت و متباین است. جامع بودن مقتضاى اطلاق کمى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد.

2- مانع بودن، (exclusive)

مقصود از مانع بودن آن است که مالکیت‏حق انحصارى مالک مى‏باشد و دیگران نمى‏توانند به آن حق تعدى کنند، لذا ماده 31 ق.م مقرر مى‏دارد: «هیچ مالى را از تصرف صاحب آن نمى‏توان بیرون کرد مگر به حکم قانون‏».

این صفت مقتضاى جنبه منفى اصل تسلیط است زیرا در صورتى مالک مى‏تواند بر مالکیت‏خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه‏اى بر سلطه وى وارد آورند. گرچه این صفت‏به ملکیت اختصاصى ندارد و هر حقى منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدى به آن ممنوعند، ولى آوردن این صفت‏براى ملکیت‏بدان جهت است که این صفت در ملکیت‏بیش از سایر حقوق بروز و تجلى دارد.

3- مطلق بودن، (absolute)

منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتى کیفى مى‏باشد، آن است که مالک مى‏تواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفت‏بیانگر گونه‏هاى اعمال عناصر سه گانه مالکیت - یعنى حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - مى‏باشد.

این صفت مقتضاى اطلاق کیفى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد. این صفت را مى‏توان از ماده‏30 ق.م نیز استفاده کرد; این ماده مقرر مى‏دارد: «هر مالکى نسبت‏به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناء کرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه‏» استفاده کرده است که بیانگر صفتى کیفى است.

با توجه به تاکید روزافزون بر مصالح اجتماعى، این صفت رفته رفته اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد، و در قوانین جدید برخى کشورها - در موادى که مربوط به تعریف ملکیت مى‏باشد -، این صفت‏حذف شده است. (48) لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقى است.

4- دایمى بودن perpetual

به نظر مى‏رسد در قانون مدنى نمى‏توان ماده‏اى را یافت که از این صفت‏سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتى را براى ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را براى مالکیت مسلم دانسته‏اند. (49) گروهى این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده‏اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت‏باشد (50) و برخى با بیان اینکه چنین نظرى از حقوق فرانسه است مدعى هستند که در فقه از درستى توقیت ملکیت‏سخن رفته است. (51)

به هر روى با توجه به این که نتیجه بحث در این صفت‏براى مباحث دیگر این مقاله از اهمیت‏خاصى برخوردار است، بناچار باید اندکى بیشتر در اطراف آن سخن گفت.

همان گونه که اشاره شد، ملکیت مفهومى ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهى طرف ملکیت، فاعلى است که گفته مى‏شود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولى است مانند آنکه گفته مى‏شود ملکیت فلان چیز. ممکن است گفته شود چنین صفتى با توجه به طرف فاعلى معنا ندارد; چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیارى یا قهرى قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوک یعنى طرف مفعولى ملکیت مى‏باشد.

براى دوام ملکیت‏سه معنى وجود دارد (52) که باید به بررسى آنها پرداخت:

الف تا وقتى که شى‏ء مملوک وجود داشته باشد، ملکیت‏باقى است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت‏باشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنى مملوک، زایل شدنى است. بنابراین نتیجه گرفته مى‏شود که ملکیت، دایمى است مادام که موضوع آن باقى است.

ب - عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک، یکى از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است که مرور زمان نسبت‏به اصل ملکیت تاثیرى ندارد و نهایت تاثیر آن ممکن است اسقاط حق اقامه دعوى نسبت‏به ملکیت‏باشد و فرق میان این دو پرواضح است.

ج - ملکیت نمى‏تواند زمان‏دار باشد یعنى ممکن نیست دو نفر مالک عینى باشند بدین گونه که پس از گذشت مدت معینى از تصرف شخص اول، ملکیت‏به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازى به سبب مملک جدید باشد. به‏طور مثال شخص «الف‏» ملکیت زمین خود را براى ده سال به شخص «ب‏» انتقال مى‏دهد. حال با توجه به اینکه انتقال ملکیت‏به ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک به شخص «الف‏» برگردد.

برخى بر این عقیده‏اند که توقیت ملکیت‏به این معنا امکان‏پذیر نیست زیرا گفته شد، مادام که عین مملوک باقى است، ملکیت نیز باقى است و نتیجه منطقى این دوام آن است که ملکیت نتواند زمان‏دار باشد. (53) در مقابل گروهى دیگر بر آنند چنین نیست که دوام، مقتضاى ذات ملکیت‏باشد بلکه صفت دوام به این معنى مقتضاى اعتبارات عملى است که تاکنون بوده است. (54) به عبارت دیگر مى‏توان گفت دوام، مقتضاى ذات ملکیت نیست‏بلکه مقتضاى اطلاق ملکیت است‏بدین معنى که چون قیدى براى توقیت ملکیت آورده نمى‏شود، عملا ملکیت، زمان‏دار نخواهد بود.

به نظر مى‏رسد نسبت‏به معنى اول و دوم یعنى «دوام ملکیت تا زمان وجود شى‏ء مملوک‏» و «عدم زوال ملکیت‏به عدم استفاده از شى‏ء مملوک‏» اتفاق نظر وجود دارد. (55) اما معناى سوم، یعنى «امکان زمان‏دار بودن مالکیت‏» را برخى متعرض نشده‏اند (56) و گروهى به امکان توقیت (57) و بعضى به عدم امکان توقیت ملکیت (58) معتقدند.

فصل دوم: دیدگاه‏ها در مالکیت موقت (زمانى)

در این فصل ضمن دو گفتار به بیان دیدگاه‏هاى مخالفین و موافقین مالکیت موقت (زمانى) و نقد و بررسى آنها پرداخته مى‏شود.

پى‏ نوشتها:

1) این مقاله خلاصه‏اى از پایان نامه نگارنده است که با راهنمایى دکتر مصطفى محقق داماد در دانشگاه مفید دفاع شده است.

2) عضو هیات علمى دانشگاه مفید

3) Henry compbell black, BLACK|S LAW DICTIONERY

4) ر.ک: جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، حقوق تعهدات: عقود و ایقاعات.چ اول، تهران، بنیاد راستاد، 1357، ص 1082 به نقل از: مجموعه رسمى، 1351، ص 288.

5) ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. حاشیة المکاسب. قم، اسماعیلیان، ص 66، س 17.

6) ابن‏منظور. لسان العرب، ج 13; الطبعة الاولى، بیروت، داراحیاء التراث العربى 1408 و ابن درید، ابى بکر بن الحسن الازدى البصرى. جمهرة اللغة ج 3; الطبعة الاولى [پاکستان] دار صادر، 1345 و احمد بن فارس بن زکریا، ابى الحسین. معجم مقاییس اللغة، ج 5; دارالکتب العلمیه، بى تا، و صفى پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم. منتهى الارب، ج 3 و 4.[تهران] کتابخانه سنائى بى تا.

7) انصارى، مرتضى. مکاسب (بیع). قم، مطبوعات دینى، 1366، ص 79، س 11.

8) همان، ص 368، س 24.

9) طباطبایى یزدى، همان، ص 57 و 58.

10) الآملى، محمد تقى. المکاسب و البیع (تقریرات درس میرزا محمد حسین غروى نائینى)، قم، مؤسسة النشر الاسلامى 1413، ج 1. ص 84.

11) خراسانى، محمد کاظم. کفایة الاصول، بى جا، بى تا ج 2. ص 307 - 305.

12) الجزائرى المروج، السید محمد جعفر. هدى الطالب الى شرح المکاسب. الطبعة الاولى: قم، مؤسسة دارالکتاب الجزایرى 1416، ج 1، ص 115 به نقل از: اصفهانى، محمد حسین. حاشیة المکاسب، ج 1. ص 7.

13) التوحیدى، محمد على. مصباح الفقاهة فى المعاملات (تقریرات درس آیة الله العظمى خویى)، الطبعة الثالثه - قم، وجدانى، 1371، ج 2 و 3. ص 44.

14) الزحیلى، وهبة. الفقه‏الاسلامى و ادلته، الطبعة الثانیة، دمشق، دارالفکر، 1984 م، ج‏4. ص‏56; و ج‏5 .ص‏489 به نقل از:فتح القدیر، ج‏5. ص‏74; و الفروق، ج 3. ص 208.

15) امامى، سید حسن. حقوق مدنى، چ 13، تهران، اسلامیه، 1373، ج 1. ص 19.

16) صفایى، حسین. دوره مقدماتى حقوق مدنى،ج 1،اشخاص و خانواده - اموال. چ دوم، تهران - مؤسسه عالى حسابدارى، ص 230.

17) جعفرى لنگرودى، محمد جعفر. حقوق اموال. چ سوم، تهران، گنج دانش 1373، ص 88 - 91.

18) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، مقدمه: اموال- کلیات قرار دادها. چ ششم، تهران، دانشکده علوم ادارى و مدیریت‏بازرگانى، ج 1، ص 162.

19) السنهورى، عبدالرزاق احمد. الوسیط فى شرح القانون المدنى. بیروت دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج‏8، ص 493 - 492.

20) الزحیلى، همان.

21) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 88; و کاتوزیان، همان، ص 160; و صفایى، همان; و کى نیا، مهدى. اطلاعات حقوقى براى رشته معمارى. دانشگاه تهران - 1343، ص 159.

22) ماده 35 ق.م مقرر مى‏دارد: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت‏شود».

23) بقره/ 196.

24) نساء/ 92.

25) الحر العاملى، محمد بن الحسن. وسائل الشیعة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا، ج 13، ص 90.

26) النراقى، احمد. عوائد الایام. تحقیق: مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعة الاولى، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامى، 1375، ص 113.

27) السنهورى، همان، ص 496; و طلبة، انور. الوسیط فى القانون المدنى، بى جا، بى تا، 1993 م، ج 3. ص 6-5; و فرج، توفیق حسن. الحقوق العینیة الاصلیة. بیروت، الدار الجامعه 1993 م، ص 91-83; و الصدة،عبدالمنعم فرج. الحقوق العینیة الاصلیة - دراسة فى القانون اللبنانى و القانون المصرى، بیروت، دارالنهضة العربیة بى تا، ص 31-27; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91-89; و کى نیا، همان، ص 164-160.

28) امامى، همان، ص 20; و کى نیا، همان، ص 164.

29) عمده این حقوقدانان، مصرى بوده که به تبعیت از حقوق فرانسه این عناصر را براى ملکیت‏بر شمرده‏اند. براى اطلاعات بیشتر ر.ک: السنهورى، همان، ص 417 به بعد; و الصدة، همان، ص 32-26.

30) النراقى، همان، ص 58 به نقل از: السنن الکبرى، ج 6. ص 100 و سنن الدار، ج 3. ص 26، ح 91.

31) منظور از قاعده سلطنت، قاعده‏اى است که عرف و عقلا برآنند که به امضاى شرع یا عدم الردع اعتبار مى‏یابد. تفاوت میان قاعده سلطنت و حدیث نبوى در مقام شک معلوم مى‏گردد، زیرا اگر حدیث نبوى را از نظر سند ناتمام بدانیم، در مقام شک نمى‏توان به قاعده سلطنت تمسک نمود; چه، سیره عقلا دلیلى لبى است و باید به قدر متیقن از آن اکتفا نمود. اما اگر سند حدیث را تمام بدانیم مى‏توان در موارد شک به عموم یا اطلاق آن تمسک کرد. برهمین اساس است که شیخ مرتضى انصارى در مکاسب گاه از حدیث نبوى سخن مى‏گوید (ص 83، س 30 و ص 85، س 15) و گاه از قاعده سلطنت (ص 90، س 35).

32) کلینى الرازى، ابى جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق. الفروع من الکافى، الطبعة الثانیه، تهران، دارالکتاب الاسلامیه 1362، ج 5. ص 292، باب الضرار، ح 2.

33) امامى، همان و کاتوزیان، همان.

34) همان مآخذ به ترتیب ص 27-26 و ص 167- 164.

35) السنهورى، همان، ص 496; و فرج، همان، ص 84;و الصدة، همان، ص 26.

36) امامى، همان; و کاتوزیان، همان ; و کى نیا، همان.

37) السنهورى، همان. ص 501; و فرج، همان. ص 88;و الصدة، همان، ص 29.

38) امامى، همان; و کاتوزیان، همان.

39) همان مآخذ; و کى نیا، همان.

40) السنهورى، همان.

41) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 97-88.

42) امامى، همان. ص 20-19; و کاتوزیان، همان، ص 162-160; و السنهورى، همان، ص 529-528.

43) البلداوى، عبود. دراسة فى الحقوق العینیة الاصلیة. بغداد، مطبعة المعارف 1975م. ص 172-169.

44) السنهورى، ص 528.

45) فرج، همان، ص 59.

46) البلداوى، همان، ص 170-169.

47) کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى، اموال و مالکیت. چ اول، تهران، نشر یلدا 1374، ص 100.

48) السنهورى، همان، ص 493.

49) همان، ص 544-534; و امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. ص 104-102; و الصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 66-63.

50) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 102.

51) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91

52) السنهورى، همان، ص 544-534.

53) السنهورى، همان، 540-539.

54) الصدة، همان، ص 25-23.

55) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102; والصدة، همان، ص 22-19; و فرج، همان، ص 64-63 و ص 71-70; و السنهورى، همان، ص 539-534.

56) ر. ک: امامى، همان، ص 19 به بعد در بیان صفات ملکیت; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 99 به بعد در اوصاف مالکیت.

57) الصدة، همان، ص 25-23. نویسنده در پى نوشت 1 و 2،ص 24، را از این گروه دانسته است.

58) البلداوى، همان، ص 172; و فرج، همان، ص 65-64; و هنرى ولیون و جان مازو به نقل از الصدة، همان، ص‏23، پى نوشت 1; و السنهورى، همان، ص 540-539 وى مى‏گوید: این معنا- زمان‏دار نبودن ملکیت - در مصر و فرانسه مورد اتفاق نیست‏بلکه برخى به جواز ملکیت موقت، (temporaire) معتقدند.

59) براى نمونه ر. ک: امامى، همان، ص 20-19; و کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت، همان، ص‏104-102; السنهورى، ص 544-534.

60) جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و کى‏نیا، مهدى. همان، ص 164-160.

61) امامى، همان، ص 20-19.

62) کاتوزیان، حقوق مدنى، اموال و مالکیت. همان، ص 104-102.

63) السنهورى، همان، ص 544-539. این حقوق‏دان برخى از مخالفین را در پى‏نوشت 1 و 2 ص 540 از همین کتاب چنین ذکر کرده‏است : در مصر: شفیق شحاتة، عبد المنعم البدراوى و مؤلف; در فرانسه: پلا نیول، ریپیر، بولانچیه و مازو.

64) السنهورى، همان، ج 3. ص 96.

65) الصدة، همان، ص 23 به نقل از: هنرى ولیون و جان مازو.

66) همان. به نقل از: ریپیر، بولانجى، شفیق شحاتة و عبدالرزاق احمد السنهورى.

67) کاتوزیان، حقوق مدنى،اموال و مالکیت. همان، ص 102.

68) السنهورى، همان، ص 541-540 با اندکى تلخیص.

69) همان. ص 501 با اندکى تلخیص.

70) همان، ص 541.

71) براى نمونه ر.ک: طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم. سؤال و جواب. به اهتمام، سید مصطفى محقق داماد و دیگران، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى 1376، ج اول، ص‏224; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان ص 91 به نقل از: سید محمد کاظم طباطبایى یزدى. حاشیة المکاسب. ص 64; و علامه حلى. المختلف. ص 34 و 25; الصدة، همان، ص 23.

72) براى نمونه ر.ک: الصدة، ص 23 و 24. در پانویسهاى ص 24 همین کتاب از حقوق‏دانان دیگر همچون بلانیول، ریپیر، پیکار، عبدالفتاح عبدالباقى، اسماعیل غانم و حسن کیرة نیز مطالبى نقل شده است.

73) طباطبایى یزدى، سؤال و جواب. همان، ص 224.

74) همان; و جعفرى لنگرودى، حقوق اموال. همان، ص 91; و الصدة، همان، ص 23.

75) همان ماخذ.

76) ر.ک: النجفى، محمد حسن. جواهر الکلام. الطبقة السابعه، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بى تا، ج 28، ص‏58-55.

77) براى دیدن این ادله ر.ک: السنهورى، همان، ص 544-541. وى بعضى ادله را از پلانیول، ریپیر و پیکار نقل مى‏کند.

78) براى نمونه مى‏توان به کتاب المکاسب شیخ مرتضى انصارى مراجعه کرد. ایشان در ابتداى مباحث‏خیارات به تفصیل از «ماهیت‏خیار» سخن گفته است.

79) ر.ک: کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنى،اعمال حقوقى: قرارداد- ایقاع. چ چهارم، تهران، شرکت انتشار با همکارى شرکت‏بهمن برنا، 1376، ص 359-358.

80) السنهورى، همان، ص 544-543.

81) المجلسى، محمد باقر. بحار الانوار، الطبعة الثالثة، بیروت، دار احیاء التراث العربى، ج 2. ص 272، ح 7.

82) الحسینى المراغى، السید میر عبدالفتاح. العناوین، الطبعة الاولى، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418، ج 2. ص 8.

83) ر.ک: الجزائرى، همان، ص 399-397. به نظر مى‏رسد بهترین تحقیق در مورد سند این حدیث نبوى، در این کتاب ارائه گردیده است.

84) التوحیدى، همان، ج 3. ص 90.

85) الجزائرى، همان، ص 401.

86) همان، 397.

87) همان، ص 408-401، این وجوه سه گانه به گونه‏اى موجز و مفید در این کتاب آمده است.

88) براى این ادعا دو دلیل مى‏باشد که به نظر مى‏رسد استدلال اول، از آن مصنف باشد و دیگرى از محقق اصفهانى. به جهت رعایت اختصار تنها دلیل اول با تلخیص آورده مى‏شود.

89) حائرى، مسعود. مبانى فقهى اصل آزادى قراردادها و تحلیلى از ماده 10 قانون مدنى. ص 39.

برای خرید و دانلود اینجا کلیک کنید

مالکیت موقت‌یا زمانی مالکیت مالکیت موقت مالکیت مشاع مقاله درباره مالکیت موقت زمانی

سجاد شنبه 6 شهریور 1395 ساعت 05:33

0 نظر

دانلود مقاله کامل در مورد بیع زمانى

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 30

بیع زمانى

سعید شریعتى

اگر فرایند تعامل میان سیستم هاى حقوقى، به گونه اى صحیح، اصولى و حساب شده صورت گیرد، مى تواند به رشد و بالندگى حقوق کشور کمک شایانى کند. در عصرکنونى که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم هاى حقوقى بر یک دیگر امرى اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژى و دانش بشرى روز به روزپدیده هاى نوینى را در عرصه هاى مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقى مى آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه هاى جدیداز جایى به جایى دیگر مى شود.

دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت هاى فردى و گروهى را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده هاى نوپیدا حالت انفعالى و تاثیر پذیرى یک طرفه داشته باشد.

بنابراین انتظارى بى جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بى سابقه اى را با مبانى مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهى وحقوقى سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیرى کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معناى جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده هاى حقوقى کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانى مسلم فقهى واصول پذیرفته شده حقوقى را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانى ساخت.

راه حل صحیح و منطقى دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقى ناشناخته که از سیستم دیگرى به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسى قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسى و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.

رواج Timesharingدر برخى از کشورهاى اروپایى و نقشى که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیرى از اتلاف منابع دارد، برخى از شرکت هاى ایرانى رابرآن داشته تا این روش را الگوى فعالیت هاى خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت براى تطبیق فعالیت هاى خود بر موازین حقوقى و قوانین جارى، از قراردادهایى چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال هاى اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانى» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیرى این شرکت ها از تجارب شرکت هاى خارجى بیم آن مى رود که مشکلاتى از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادى را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسى اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معناى سهم زمانى یا مشارکت زمانى است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق مى شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندى شده حق استفاده از ملک را دارند.

مولف فرهنگ حقوقى BIack در باره این واژه مى نویسد:
Timesharing< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> که عموما دراملاک مشاعى که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحى رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق مى یابند که براى مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ((321))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به گفته برخى از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمى گذرد و به همین جهت تا جایى که کاوش شده نامى از آن در کتاب هاى حقوقى فارسى برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتى دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسى، عربى و انگلیسى هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادى براى ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:

فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگرى از مهایات در فقه است یعنى چند مالک که به صورت مشاع درملکى شراکت دارند به دلیل آن که نمى توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندى شده بین خود تقسیم مى کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندى شده تقسیم شده است. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصى ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگرى منتقل مى شود و این ترتیب، هرسال تکرار مى شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانى است یعنى مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهایات از نظر فقه و حقوق، امرى پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهى وجود ندارد و مادرفصل پایانى این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.

بررسى صحت و اعتبار< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تایم شر در بخش قراردادها

مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقود معین به قراردادهایى اطلاق مى شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعى و اقتصادى خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلى و باز کردن حساب جارى. ((322))

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده اند. در عقود تملیکى، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینى است مانند بیع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...((323))

از سوى دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودى اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنى هریک از دو طرف در برابر مالى که مى دهد یا دینى که برعهده مى گیرد، مال یا تعهد دیگرى به دست مى آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ((324))

عقود تملیکى معوض را نیز مى توان به دو گروه تقسیم کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> عقودى که در آنها مالکیت عین انتقال مى یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودى که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار مى گیرد مانند عقد اجاره و عمرى.

در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحى که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراین چنین قراردادى از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکى و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت براى یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکى و معوض عین را مورد بررسى قرار داد.

از میان عقود معین، تنها سه عقد مى توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگرى تملیک مى شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد کرد، مى تواند قالبى براى تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین براى یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.

تردیدى نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا که قرض عبارت است از:
تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته مى توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکى ازعوضین، مبیع و دیگرى ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت مى کند که تایم شر نیز نوعى بیع و از مصادیق آن مى باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسى ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا مى توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندى شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى این مساله مى پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟

گفتار اول- بیع

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکى است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانى، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک مى کنند و تردیدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگى ها و شرایط آن، تردیدهایى را در مورد برخى از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد که به نظر بعضى از فقها، مصداق بیع و به نظر برخى دیگر خارج از بیع است.

یکى از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسى ومقایسه آن با عقد بیع مى پردازیم. مهم ترین نکته اى که به نظر ما باعث تمایز ماهوى این دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را براى مدت محدودى مثلا یک فصل به چند نفر منتقل مى کندو این ترتیب، هر ساله تکرار مى شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.

براین اساس، دراین گفتار باید به بررسى این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟

الف) تعریف بیع و ویژگى هاى آن

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

فقها تعریف هاى متفاوتى از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسى عبارات فقها در تعریف بیع، روشن مى شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگى هاى اساسى بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ى بیع مى باشد و درماهیت آن به عنوان یکى ازعقود معین،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراین باره مى نویسد:

مراد فقها از تعریف هایى که براى عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فى الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقى.((32< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>5))

ویژگى هاى اساسى عقد بیع را مى توان به شرح زیربرشمرد:
1. عقد بیع از عقود تملیکى و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشترى تملیک مى کند. این ویژگى، عقد بیع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودى که مبنى بر انتقال مالکیت رایگان مى باشد مانند هبه، متمایز مى گرداند.

در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار مى گیرد یعنى موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگى، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا مى کند. ((326)) ویژگى دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز مى شود. دیگر از ویژگى هاى بیع، دوام بیع است. این ویژگى باید مورد بررسى قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسى بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعى صحیح است یا باطل؟

کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره اى به این مطلب نکرده اند و تنها برخى از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلى ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسى بپردازیم.

ب) بررسى بیع موقت

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلى از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

بیع عین به صورت غیر موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در چنین بیعى، مالکیت استمرارى عین به دیگرى منتقل مى شود. بنابراین مشترى پس از بیع، مالک دائمى مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمى این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع براى همیشه درمالکیت مشترى باقى بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدى که بر مبیع صورت مى گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضى از کلمات فقها به چشم مى خورد و به تعبیر منطقى، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شىء ولى نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشترى مى شود و تا وقتى که یکى از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقى مى ماند. بیع اعیانى که براى تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردى، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است. بیع موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت مى گیرد یعنى عین به صورت موقت به دیگرى فروخته مى شود مثلا کتاب را براى مدت یک ماه به دیگرى مى فروشد.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

از بین صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالى ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.

صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتى، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدى در این باره مى نگارد:

اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعى بى اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ((329))

در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنى عین معینى، براى مدت مشخص تملیک مى شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدى بحث بیع موقت را به این صورت مطرح مى سازد:

هل یعتبر فى حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: «بعتک هذا الى شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الى شهر» او «ثمر هذا الشجر الى کذا» والاقوى هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء على کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفى. ((328))

از بررسى کلمات فقهایى که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمى آید که ظاهراآنان تردیدى در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعى را باطل و فاسد مى دانند.((329)) اما نکته قابل توجه، بررسى علت بطلان بیع موقت است.

به طور کلى دو دلیل اساسى براى بطلان بیع موقت، ابراز شده است:

عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشترى تملیک مى کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امرى نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امرى نامشروع مى باشد، بیع موقت نیز باطل است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معناى رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر مى رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردى از آن را مى توان یافت.

ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسى قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور مى شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگرى بایدبراى بطلان بیع موقت اقامه کرد.

خارج بودن چنین بیعى از عنوان بیع مصطلح در فقه.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دلیلش این است که درصورتى مى توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقى صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادى درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمى توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.
توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصى است که با داشتن مشخصات و ویژگى هایى از سایر عقود متمایز مى شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینى رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهاى زندگى اجتماعى بشر دراین کره خاکى باز مى گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایى و ارشادى داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیارى از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معناى عرفى خود باقى مانده است.((330))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> به عبارت دیگر بیع و سایر عقود داراى مفهوم عرفى هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسى ندارد و به همین جهت براى تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفى سخن گفته است و مرجع فهم معانى این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ((331))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به عقیده برخى از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفى خارج است. صاحب عروه در این باره مى نویسد:

علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفى عنوان بیع برچنین معامله اى مشکوک باشد باز هم نمى توان آن را از مصادیق بیع دانست. ((332))

از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.

آیت الله خویى معتقد است که معنا و مفهومى براى تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معناى بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدى و غیر مقید به زمان، به دیگرى تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. ((333))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در جاى دیگر بطلان بیع موقت را بدیهى دانسته مى نویسد:

بى تردید انشاى عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتى مطلق و همیشگى را انشا مى کند. ((334))

با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادى اطلاق مى شود که درآن، عین مالى در مقابل عوض به دیگرى منتقل مى شود به گونه اى که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلى و براى همیشه قطع مى شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشترى) و عین برقرار مى شود. به عبارت دیگر انتقال دائمى عین از ویژگى هاى لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمى توان مصداق بیع دانست.

به هر تقدیر به نظر مى رسد ارتکاز عرفى در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بیع مى باشد و از آن جا که احراز صدق عرفى عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمى توان نوعى بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمى توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.

بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعى بیع مصطلح نیست بلکه نوعى توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندى شده مى باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینى که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگى هاى آن

یکى از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیارى از فقها گفته اند عقدى است که براى رفع نزاع تشریع شده است.((335)) امااین تعریف به اعتقاد بسیارى از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن ((336)) و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردى نیست که نزاعى رخ داده یا اختلافى وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.

دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاى شیعه است و ظاهرا فقهاى شیعه دراین زمینه تردیدى ندارند. ((337))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تنها اختلاف بین فقهاى امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایى که نتیجه سایر عقود را دارد عقدى مستقل است یا فرع آن عقود محسوب مى شود؟

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>شیخ طوسى در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء مى باشد.((338))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> ولى فقهاى پس از وى این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردى، فایده و نتیجه عقود دیگرى رادارد ولى این مساله موجب نمى شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت مى کند. ((339))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>قانون مدنى نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهاى امامیه، صلح را عقدى مستقل دانسته، ماده 752 تصریح مى دارد:
صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیرى از تنازع احتمالى یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

بنابراین عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى که فایده آن معامله را داشته باشدو شکى نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکى به دیگرى سرایت نمى کند، اگر چه نتیجه آنها یکى باشد.((340))

ماده 758 قانون مدنى نیز با توجه به همین دیدگاه مى گوید:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله اى را که به جاى آن واقع شده است، مى دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجرى باشد.

نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى که به احکام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبى وسیع تراز همه عقود معین شده است. ((341))

با توجه به همین دیدگاه، مشاهده مى شود که فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایى را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره مى شود:

برخى از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراین نمى توان عینى را درمقابل حقى فروخت. اما همین عده، چنین مبادله اى را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ((342)) در قرارداد بیمه که قراردادى نوپیدا و جدید است اگر چه فقهاى معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بى اشکال و صحیح شمرده اند. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهایى برمى خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.((343))

ب) قرارداد تایم شر و صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

با توجه به ماهیت و ویژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنین قراردادى تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادى ندارد. بنابراین مالک عین مى تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندى شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه اى که مالکیت این افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالک آن عین باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنى انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. ((344)) ماده 754 قانون مدنى نیز در این باره تصریح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى که غیر مشروع باشد.

اشکال مهمى که درمورد صلح مالکیت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است که موضوع چنین عقد صلحى انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندى شده کرد. بى تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل مى شود و در این صورت حتى از طریق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نیز نمى توان صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین باید به بررسى مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسى قرار دهیم.

ج) بررسى مشروعیت مالکیت موقت در فقه< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> یکى از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگى دوام مالکیت است. به عقیده برخى از حقوق دانان، این ویژگى درکنار دو ویژگى مطلق وانحصارى بودن مى تواند تا حدود زیادى بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. ((345)) دو ویژگى اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادى تخصیص خورده است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

ویژگى دائمى بودن مالکیت نیز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسى ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت مى پردازیم

اول توضیح موضوع:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> آیا مالکیت، حقى همیشگى است یا مى توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بى شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهرى یا اختیارى از شخصى به شخصى دیگر منتقل مى شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنى بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقى مى ماند چرا که چنین معنایى باواقعیت خارجى همخوانى نداشته، هیچ کس آن را نمى پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خداى تعالى موقتى است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

منظور از دوام مالکیت آن است که وقتى مالى درملکیت شخص داخل شد براى همیشه در ملک او باقى مى ماند، مگر آن که به یکى از اسباب انتقال مالکیت به دیگرى انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى که باسپرى شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدى زایل شود و مال به مالک اصلى برگردد.

بى تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینى قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخى دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلایل گروه اول مى پردازیم.

دوم ادله منکران مالکیت موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> از بررسى مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر مى آید که به طور کلى شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفى دارد و دو دلیل به جنبه فقهى مالکیت اشاره مى کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقى مساله را مورد بررسى قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت مى کنیم.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار ((346)) است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمى شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شى ء، امرى واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ((347))

محقق اصفهانى پس از نقل این دلیل مى فرماید:
عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمى بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهى، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیرى و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسیم کرد. به عبارت دیگر مى توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطیع و تقسیم نمود.((348))

به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف مى کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چیزى جز یک مالکیت واحدنیست ولى همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع مى شود و براى هر طبقه از موقوف علیهم، بخشى از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى یابد.بنابراین مالکیت، امرى بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معناى بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.

علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتى اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوى مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن مى شود.

دومین دلیل فلسفى که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمى تواند براى تعیین و اندازه گیرى جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمى توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و

برای خرید و دانلود اینجا کلیک کنید

خرید مقاله از علم فایل دانلود تحقیق در مورد بیع زمانی مقاله درباره بیع زمانی بیع زمانی بیع زمانی

سجاد یکشنبه 31 مرداد 1395 ساعت 11:44

0 نظر

دانلود تحقیق در مورد بیع زمانى