دانلود تحقیق کامل در مورد اعتبار امر مختوم کیفری در دعوی کیفری

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 22
فهرست و توضیحات:

مقدمه:

مبحث اول:

تصمیمات مراجع تحقیق و صدور حکم

مبحث دوم:

شرایط مربوط به اعتبار امر مختوم

 
مقدمه:

در هر سیستمی در زمینه آیین دادرسی کیفری, وقتی که رسیدگی به امر کیفری به حکم قطعی و نهایی منتهی می شود می گویند: حکم, اعتبار امر مختوم یا قضیه محکوم بها اکتساب نموده و در نتیجه دعوی عمومی سقوط حاصل کرده است. قوانینی که به منظور ترمیم اشتباهات در امر قضایی, دعاوی کیفری را قابل رسیدگی در مراحل مختلف بدوی و پژوهشی و فرجامی پیش بینی نموده است, امر کیفری پس از رسیدگی و صدور حکم و طی مراحل و یا انقضای مهلتهای مقرر در قانون قطعی تلقی می شود و طرح مجدد آن حسب عقاید دانشمندان حقوق جزا به دلایل عدیده منع شده است.
اهمیت موضوع: اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فکر و اندیشه مضاعف, در منافع فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی آن احترام به مقام و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلکه زمانی که دعوی کیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهکار است. اعتماد افراد به این که دعوی کیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست کیفری مطلوب و تحکیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود. از سوی دیگر تمایلات جامعه و نظام مربوط به آن اقتضا دارد که تکلیف نهایی متهم از لحاظ مجرمیت یا عکس آن معلوم شود. حکم قطعی دادگاه خواه بر محکومیت, برائت و یا تعقیب مجدد, از نو آغاز نگردد. نظم عمومی و آرامش جامعه نیاز دارد که هر دعوی مطروحه در مراجع قضایی روزی مختومه گردد.
احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احکام متناقض با نظم عمومی ارتباط پیدا می کند و طرفین نمی توانند آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاکم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضا دارد حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.
تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد, فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تامین قضایی خواهد گردید.
پیدایش دو ضرب المثل معروف رومی از نتایج ویژه مجموع نظریه های ابرازی ذکر شده در این راستا می باشد. می گویند آنچه یک بار قضاوت شده نباید مجدداً مورد رسیدگی و قضاوت قرار گیرد. (non bid idem), ونیز آنچه مورد قضاوت قرار گرفته است باید فرضی بر صحت آن شود. (res judicata proveritate habetor) این ضرب المثلها که به صورت قاعده اعتبار امر مختوم درآمده و امروزه اسا دکترین و رویه قضایی شده, در همه ادوار و در تمام سیستمهای آیین دادرسی کیفری یکسان پذیرفته نگردیده است. تاسیساتی از قبیل مجازاتهای غیر معین (Sentences indeterminees) و مقررات مربوط به اقدامات و تدابیر تامینی و تربیتی (Les measures de suretes) پیش بینی شده در بعضی قوانین کیفری هر چند نوآوری مفید و ارزنده ای هستند, اما بی تاثیر در تضعیف این قاعده نبوده اند.
علمای حقوق سابقاً اعتبار امر مختوم در دعوی کیفری را با نصوص قانون مدنی توجیه می کردند و شرایط قواعد آن را از قاعده قضیه محکوم بها در مدنی استنتاج می نمودند. لیکن امروزه متخصصین کیفری معتقد هستند دلایل و شرایط مربوط به امر مختوم کیفری با مدنی یکسان و مشابه نمی باشد. چه آنکه حدود اختیارات قاضی کیفری با قاضی مدنی تفاوت دارد. قاضی مدنی بر حسب دلایل ارائه شده از طرفین حکم صادر می نماید. در حالی که قضات کیفری برای تحصیل دلایل و کشف جرم و شناخت واقعی مرتکب از اختیارات وسیع و وسایل تحقیقی متعدد برخوردارند . به علاوه:
هدف آیین دادرسی کیفری علاوه بر مجازات متهم, تامین تضمینات کافی و ضروری برای حفظ حقوق دفاعی اوست و با این وجوه افتراق اصل اعتبار امر مختوم کیفری به دلایل خاص حقوق جزا تبیین می گردد و مقصود از این اصل در مسایل کیفری این است که موجبات صدور احکام متناقض و متزلزل در تصمیمات محاکم فراهم نشود و بالاخره شرط اصلی و اساسی اثر بخشی تعقیب کیفری که سرعت و ثبات و قاطعیت است مخدوش و زایل نگردد.
نظر به اهمیت و مختصات ذکر شده است که اعتبار امر مختوم کیفری را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانسته اند و متضمن نتایج زیر است؟
_ ایراد امر مختوم در تمام مراحل: دادسراها و دادگاهها, اعم از عمومی و اختصاصی حتی برای اولین بار در مرحله تجدید نظر یا پژوهش و فرجام قابل استناد است و باید به آن رسیدگی شود.
_ توجه و استناد به قضیه محکوم بها در امر کیفری راساً توسط قاضی اعمال می گردد, حتی اگر طرفین عمداً یا سهواً به آن استناد نکرده باشند.
_ طرفین خصوصاً متهمان نمی توانند در صورت مختومه بودن امر کیفری از اعتبار آن انصراف حاصل کنند و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.
_ در صورت احراز مختومه بودن حکم اولی, چنانچه حکم ثانوی قطعی در همان امر کیفری صادر شده باشد حکم اخیر ذکر ابطال خواهد گردید.
برای بررسی قلمرو اعمال این قاعده و شرایط و آثار و نتایج آن باید بین تصمیمات مراجع تحقیق (دادسراها) و مراجع صدور حکم قائل به تفکیک شویم و هر کدام را جداگانه بررسی نماییم.

دانلود کاملترین تحقیق درباره اکراه

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 69
فهرست و توضیحات:

فصل اول : مقدمه

1- تعریف اکراه

1-1- تعریف لغوی

1-2- تعریف اصطلاحی

2- فرق اکراه مدنی و اکراه جزائی

فصل دوم: بررسی اکراه و مقایسه آن با مفاهیم مشابه

1- ارکان اکراه

1-1- وجود مکره بالفتح

1-2- وجود مکره با کلر

1-3- تهدید و اکراه

1-4-قلمرو اکراه

2-عناصر اکراه

2-1- انجام عمل

2-2- موثر بودن تهدید

2-3- عادتا غیر قابل تحمل بودن تهدید

2-4- موثر بودن تهدید درهرشخص با شعور

2-5- انحصار تهدید به جان ، مال، آبروی تهدید شونده یا اقوام نزدیک او

2-6- نامشروع و غیر قانونی بودن موضوع تهدید

2-7- علت عمده عقد بودن ترس ناشی ازتهدید

2-8- عجز از تفصی یا فقدان راه خلاص از اکراه

3- مقایسه اکراه بااجبار

3-1- تعریف اجبار

3-2- تفاوت اجبار واکراه

4- مقایسه اکراه با اضطرار

4-1- تعریف اضطرار

4-2- ارکان اضطرار

4-3- تفاوت اکراه بااضطرار

4-4- وضعیت عقد مضطر از جهت صحت یا بطلان

فصل سوم: وضعیت حقوقی عقد مکره و کارکرد اجازه در آن

اول) وضعیت حقوقی عقد مکره

نظریه بطلان عقد مکره

1-1-نظریه اول

1-2-نظریه دوم

2-نظریه عدم نفوذ عقد مکره

2-1-نظریه اول

2-2-نظریه دوم

3-تبیین حدیث رفع در قول به عدم نفوذ عقد مکره

دوم) کارکرد اجازه در عقد فضولی

نظریه نقل نظریه کشف

فصل اول:

مقدمه

1- تعریف اکراه

1-1 تعریف لغوی: مصدر باب افعال یعنی وادار کردن، ثلاثی مجرد آن کره بالضم نیز به همین معناست ولی کره بالفتح یعنی رنج و مشقت بردن.[1] کسی را به زور به کاری واداشتن، فشار، زور.[2] در این ارتباط باید به تعریف چند واژه عنایت داشت: کُره یا گره به معنی حالت اکراه آمیز، مُکره به  معنی کسی که مورد اکراه قرار گرفته و مکره یا کسی که اکراه را اعمال کرده.

1-2 تعریف اصطلاحی: اکراه در اصطلاح فقها و حقوقدانان به چند معنا آمده است که به تعدادی از آنها اشاره می گردد.

1-2-1- قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ولی از مجموع مواد 202 الی 206 می توان دریافت اکراه را فشار مادی یا معنوی و روحی می داند که از خارج بر شخص وارد می شود تا او را وادار به یک یا چند عمل حقیقی نماید.[3]

1-2-2- حمل الغیر علی ما یکرهه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که از آن کراهت دارد.[4]

1-2-3- حمل الغیر علی شی قهراً: یعنی وادار کردن کسی به زور برای انجام کاری.[5]

1-2-4- حمل الغیر علی ما لایرضاه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که رضایت ندارد.[6]

1-2-5- (المکره) قاصد الی اللفظ غیر قاصد الی مدلوله: مُکره کسی است که قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید.[7]

1-2-6- اکراه فشاری است که به سبب آن اراده شخص تحت تأثیر قرار گرفته و با تعاقد، آن فشار را مندفع می نماید.[8]

1-2-7- اکراه اجبار غیر قانونی شخص است بر اینکه عملی را بدون رضایت و از روی ترس انجام دهد.[9]

1-2-8- اکراه عملی است تهدیدآمیز از طرف کسی (خواه او طرف عقد باشد و خواه نباشد) نسبت به دیگری به منظور تحقق بخشیدن عملی حقوقی (فعل – ترک) مورد نظر اکراه کننده.[10]

1-2-9- اکراه فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار کردن شخصی بر انشاء عمل حقوقی معین وادار شود.[11]

در تعریف اول که از شیخ انصاری است، کراهت داشتن مکره بالفتح از عملی که بدان وادار شده است جزء ماهیت اکراه به شمار می رود. در واقع شخصی که وادار به انجام کاری شده است، بایستی متنفر از آن کار باشد تا اکراه صدق کند، و لذا اگر کاری که اصالتاً مورد طبع فرد بود بدان وادار شد مصداقی از اکراه نمی باشد. لذا امام خمینی با قید «قهراً» که در تعریف دوم آمده است مشکل را حل کرده اند. از نظر ایشان اکراه وادار کردن کسی به انجام کاری از روی زور و اجبار
می باشد، خواه آن چیزی که مُکره بالفتح بدان وادار شده مورد کراهت او باشد و خواه در واقع مورد علاقه اش باشد.

چون همانطوریکه قبلاً اشاره شد، اراده انسان بعضی اوقات به چیزهایی تعلق می گیرد که مورد علاقه و اشتیاق اوست و گاه به اشیائی تعلق می گیرد که مورد تنفر و انزجار اوست ولی بخاطر درک مصلحتی عقل آنرا تجویز می کند بلکه بدان امر می نماید. امام به بیماری استسقاء مثال می زند که فرد مبتلا، طبعاً آب را دوست دارد ولی چون آب برای او ضرر دارد عقل او را از نوشیدن آن برحذر می دارد. در این جا اگر اکراه کننده ای او را به نوشیدن آب وادار کند، نوشیدن از روی اکراه بر آن صدق می کند و حال آنکه طبق مبنای شیخ انصاری اکراه صدق نمی کند.

منابع

[1] . المنجد ، ج 2 ، ص 1577.

[2] . محمد معین، فرهنگ فارسی معین، ج 1، ص 330.

[3] . پرویز نوین، حقوق مدنی 3، ص 118.

[4] . شیخ انصاری، المکاسب، ص 119.

[5] . امام خمینی، البیع، ج 2 ص 62.

[6] . خوئی، مصباح الفقاهه، ج 3 ص 423.

[7] . شهید اولی و ثانی، بنقل از شیخ انصاری، مکاسب منبع فوق.

[8] . سنهوری، الوسیط، ج 1، ص 324.

[9] . کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج 2، ص 156.

[10] . محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ش 568، ص 73.

[11] . ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 282.

دانلود تحقیق کامل در مورد جرم مستمر و آنی

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 5

جرم مستمر

جرم در لغت به معنای گناه است.[1] و در اصطلاح حقوق کیفری تعاریف مختلفی از جرم شده است و یک تعریفی که بتواند بر سایر تعاریف غلبه یابد و مورد قبول همگان واقع شود وجود ندارد چون هر یک از این تعاریف اغلب از گرایشهای نظری مکتبهای خاصی ملهم شده و دارای مبانی نظری مختلف هستند.[2] 

در قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود.[3] 

اگر وقوع فعل یا ترک فعل مجرمانه را از حیث طول مدت تحقق آن در نظر آوریم جرایم را می‌توان به دو گروه جرم آنی و جرم مستمر تقسیم کرد.

فواید تقسیم جرایم به آنی و مستمر[5]

1- از حیث مدت مرور زمان: آغاز مرور زمان در جرایم آنی از لحظه‌ای است که جرم تحقق یافته است در حالی که مرور زمان در جرایم مستمر از زمان انقطاع رفتار مجرمانه آغاز می‌شود برای مثال در جرم توقیف یا حبس غیر قانونی[6] آغاز مرور زمان از لحظه‌ای است که شخص بازداشت شده آزادی خود را باز یابد یا در جرم اخفای مال مسروقه آغاز مرور زمان از لحظه کشف مال نزد بزهکار آغاز می‌شود.[7] 

2- از حیث تاثیر قانون جدید: جرم معمولاً تابع قانونی است که در زمان وقوع آن حاکم است. و جرایم آنی نیز تابع این قانون است و در واقع اصل بر عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری است منظور از عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری اجمالاً این است که قاضی نمی‌تواند حکم قانون لاحق را به مصادیق سابق تسری دهد و افعالی را که پیش از تصویب این قانون جرم نبوده به استناد آن مجازات نماید.[8]

پی نوشت ها

[1] . سیاح، احمد؛ فرهنگ جامع عربی – فارسی؛ ذیل کلمه جرم.

[2] . شامبیاتی، هوشنگ؛ حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ذوبین با همکاری انتشارات مجد، 1384، چاپ دوازدهم، جلد اول، ص 113.

[3] . منصور، جهانگیر؛ قانون مجازات اسلامی، تهران، نشر دیدار، 1385، چاپ چهلم.

[4] . اردبیلی، محمدعلی؛ حقوق  جزای عمومی، نشر میزان؛ پائیز 1386، چاپ هیجدهم، جلد اول، ص.

[5] . همان، ص 212.

[6] . ماده 583 ق.م.ا، تعزیرات.

[7] . اردبیلی، محمدعلی، همان، ص 213.

[8] . اردبیلی، محمدعلی، همان، ص 160.

[9] . اردبیلی محمدعلی، همان، ص 213.

[10] . همان.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد قاعده نفی سبیل

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 16

قاعده نفی سبیل

از قواعد فقهی که اصحاب به آن عمل کردند و آن را در ابواب مختلف فقه بر مواردزیادی از جمله عبادات و معاملات و احکام تطبیق داده اند، همین قاعده معروف و مشهور یعنی‌نفی سبیل کفار بر مسلمین است.

و شیخ اعظم ما در صحیح نبودن بیع برده مسلمان بر کافر به همین قاعده تمسک کرده است.

در این قاعده از چند جهت بحث است:

جهت اول: مستند قاعده:

و مستند قاعده چند امر است اول: این گفته خدا در آیه 141سوره نساء: « لَن یَجعَلَ اللّهُ لَلکافِرینَ عَلَی المُؤمِنینَ سَبیلاً». و از معنی‌آیه ظاهر است که خدای‌تبارک و تعالی در عالم تشریع حکمی‌را قرار نداده که آن حکم موجب راه یافتن و تسلط یافتن کفار بر مؤمنین شود. و تشریع جواز  فروش برده  مسلمان به کافر و نفوذ و صحت این بیع موجب تسلط یافتن کافر بر مسلمان است و با این آیه نفی‌شده است اجاره کردن و عاریه دادن برده مسلمان به کافر هم همین حکم را دارد. إن شاء ا... تطبیق این قاعده را بر موارد آن به صورت مفصل ذکر خواهیم کرد.

شکی نیست که ظاهر آیه شریفه اگردر مقام تشریع باشد همان است که ذکر کردیم و مراد از جعلی که در آیه نفی شده است جعل تشریعی‌است نه تکوینی پس قاعده بر ادله متکلفه(تکلیف آور) برای بیان احکام واقعی می باشد.

مثلا مفاد ادله اولیه ولایت هر پدر و جد پدری بر فرزندان صغیر است چه دختر باشند چه پسر و مفاد این آیه بنا بر معنای مذکور نفی ولایت است وقتی که پدر یا جد پدری‌کافر باشندو دختر یا پسر مسلمان باشد. و همچنین در دیگر موارد تطبیق آیه؛ پس این قاعده حکومت واقعی دارد بر ادله اولیه و روند آن در این مسئله همانند روند حدیث:« لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ فِی الإِسلامِ» و این گفته خدا:« ما جَعَلَ عَلَیکُم فّی الدّینِ مِن حَرَجٍ»، می باشد.

اینو داشته باش حالا: ممکن است با توجه به قرینه این گفته خدا قبل این آیه :«‌ فَاللّهُ یَحکُمُ بَینَکُم یَومَ القیامَةِ» گفته شود که مراد از سبیل حجت در روز قیامت است یعنی برای کفار علیه مؤمنین در روز قیامت حجت و دلیسلی‌نیست بلکه در آن روز برای مؤمنین علیه کفار دلیل و حجت است.

و آنچه که طبری در تفسیرش روایت کرده این معنی را تأیید می کند از ابن رکیع با سندهایش از امام علی‌(ع) روایت شده که مردی به ایشان عرض کرد: ای امیر مؤمنان آیا سخن خدا را دیده ای که : خدا هرگز برای‌کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است؟ درحالیکه آنها با ما جنگ می‌کنند و پیروز می‌شوند و ما را می کشند؟علی(ع) به او فرمود: سپس فرمود: خدا بین شما در روز قیامت حکم می کند و خدا هرگز برای کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است.

همچنین دیگران هم از امیر مؤمنین مثل آن را روایت کرده اند.

همچنین از عطاء خراسانی از ابن عباس در تفسیر این آیه روایت شده که گفت: آن روز قیامت است و سبیل در این موضع حجت می باشد و از سدی هم روایت شده که سبیل، حجت است.

اما تو می دانی که تفسیر امام(ع) به بعضی از مصادیق که متفاهم عرفی از لفظ است، با عموم مراد از آیه منافاتی ندارد و این تفسیر خارج شدن از ظاهر لفظ را اقتضا نمی کند بلکه ظهور لفظ بر حجیت خود باقی است و ظاهر لفظ اخذ می‌شود(یعنی به ظاهر لفظ توجه و عمل می کنیم نه موارد و مصادیق جزئی)و ظاهر عبارت است از نفی غلبه کافر بر مؤمن، مساوی است که این غلبه به وسیله حجت در روز قیامت باشد یا در دنیا نسبت به عالم تشریع باشد.

بله، تفسیر امام علی‌(ع) که فرمودند سبیل، همان حجت در روز قیامت است، مراد از نفی سبیل، نفی‌قهر و غلبه و تسلط خارجی‌و تکوینی نیست. این غلبه از عموم آیه نفی سبیل خارج است(یعنی از اول آیه نخواسته که این نوع غلبه را نفی کند)و خارج بودن این نوع غلبه از عموم آیه امر واضح و روشنی است که در خارج هم محسوس می باشد. خداوند در قضیه شکست مسلمین در جنگ احد می فرماید:« اگر به شما آسیبی رسید به دشمن هم آسیب رسید و این روزگار را به اختلاف بین مردم می‌گردانیم».

حاصل اینکه: امام در صدد بیان این مطلب بودند که این عموم عقلی نیست تا قابل تخصیص باشد و غلبه خارجی از عموم آیه خارج می باشد. سپس ایشان بعضی از مصادیق مورد نظر را که به فهم مردم نزدیک بوده بیان فرمودند یعنی غلبه به وسیله برهان و حجت و دلیل در روز قیامت.

همه اینها در جایی است که مراد از سبیل نفی‌شده، غلبه باشد. اما بنا بر آنچه که گفتیم مراد از سبیل حکم شرعی است و غلبه در عالم تشریع مورد نظر است پس اشکالی نیست که نیاز به جواب داشته باشد.

و تفسیر امام از سبیل به حجت در روز قیامت با آنچه ما گفتیم منافاتی ندارد زیرا فرموده امام، تفسیر است نه ظاهر کلام و قرآن هم هفتاد بطن دارد.

علاوه بر آن همه این امورـ یعنی‌غلبه در عالم تشریع احکام و غلبه با حجت و برهان در روز قیامت و غلبه تکوینی خارجی‌همه ـ حقیقتاً از مصادیق مفهوم غلبه و سبیل و به حمل شایع است هرچند ظاهر همان طور که گفتیم مراد از جعل نفی شده جعل تشریعی است نه تکوینی.

دوم: این گفته پیامبر(ص) : اسلام برتر است و بر آن برتری‌نمی‌یابند و کفار به منزله مردگان هستند و به ارث هم نمی‌گذارند.

و خبر معروف و مشهور است و در کتاب فقیه در جلد4در اب میراث اهل ملل از پیامبر(ص) ذکر شده پس عمده کلام در دلالت آن است وگرنه از جهت سند موثوق الصدور از طرف پیامبر(ص) می باشد به خاطر شهرت آن بین فقها و عمل کردن ایشان به این حدیث.

از این حدیث شریف با قرینه ظاهر حال ظاهر است که در مقام تشریع می باشد و اینکه اسلام موجب علو و برتری‌مسلمان بر غیر خود در مقام تشریع احکام اسلامی و نسبت به آن احکام می باشد.

و به عبارت دیگر: ممکن نیست که حکم اسلامی و تشریع آن سبب و موجب برتری کافر بر مسلمان شود. در این حدیث شریف دو جمله است یکی موجبه و دیگری سالبه. و مفاد جمله موجبه اول این است که احکام جعل شده در اسلام آنجا که به امور بین مسلمین و کفار برمی گردد،برتری‌جانب مسلمین برکفار رعایت شده ومفادجمله سالبه عدم برتری کافربر مسلمین در این احکام می باشد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد شناخت حقوق بین الملل

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 108

مقدمه تحلیلی

الف . کلیات

بنابر آنچه در منشور ملل متحد آمده است، سازمان ملل باید همچون هسته ای مرکزی ، هماهنگ کننده اقداماتی باشد که برای برقراری صلح و امنیت بین المللی و توسعة روابط دوستانه میان کشورها براساس اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل و حصول همکاریهای بین المللی در قلمرو و امور اقتصادی، اجتماعی ، فرهنگی و ترغیب دولتها به رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی به عمل می آید. از این روی، همة کشورها باید، به لحاظ عضویت در سازمان، تعهداتی را که به موجب منشور به عهده گرفته اند و کلیه اختلافات بین المللی خویش را از راههای مسالمت آمیز، براساس اصول عدالت و حقوق بین الملل ، حل و فصل نمایند و در روابط خود را تهدید به زور یا استفاده از آن بر ضد تمامت ارضی یا استقلال یکدیگر خودداری ورزند.

زمانی که منشور به تصویب شماری از کشورهای جهان رسید، بسیاری از متفکران و صلح دوستان گمان می کردند که سازمان ملل و تشکیلات وابسته به آن از جمله دیوان بین المللی دادگستری خواهند توانست با نهادین کردن اصول و قواعد بین المللی ، اصل زیبای «جهان فارغ از جنگ» را بر روابط بین الملل حاکم گردانند؛ اما حوادثی که ظرف این چهل و چند سال در گوشه و کنار عالم به وقوع پیوسته است نشان می دهد که جنگ و ستیز بر سرکسب منافع بیشتر همچنان بر دوام بوده و اختلافات میان کشورها افزایش یافته و پریشیدگیها و تنشهای زیادی دامنگیر آنان شده است ، تا حدی که بی نظمی و آشفتگی جایگزین آن نظامی گردیده که منشور بدان پرداخته و از آن سخن گفته است.

پیش از این، میثاق جامعة ملل نیز از کشورها خواسته بود که ، برای پایداری صلح و استقرار امنیت بین المللی، به مقررات حقوق بین الملل احترام گذارند و به تمام تعهدات بین المللی خویش عمل کنند. واضعان میثاق، برای هموار کردن راه صلح و ترغیب کشورها به ایجاد نظم عمومی بین المللی، از آنان دعوت کرده بودند که اختلافات خود را از راههای مسالمت آمیز ، از جمله اقامة دعوی در مراجع دعوی داوری و قضایی، فیصله دهند تا از این رهگذار نهاد قانون و قاضی جایگزین هرج و مرج و دفاع از خود گردند. به همین سبب، اندک زمانی پس از تشکیل جامعه ملل ، دادگاهی جهانی به نام «دیوان دائمی دادگستری بین المللی» بنیاد گذاشته شد که تا پایان جنگ دوم دوام آورد. جامعه ملل و دیوان دائمی در طول حیات موثر خود به اختلافات زیادی رسیدگی کردند، اما هیچ کدام نتوانستند در مقام شخصیتی مستقل در مقابل متجاسران به حریم حقوق بین الملل ایستادگی کنند و صلح و امنیت را بر جهان مستولی گردانند.

در بدو امر شاید این تصور پیش آید که نویسندگان میثاق و منشور، با دور ماندن از واقعیات سیاسی جهان، به مفاهیمی از حقوق بین الملل دل بسته بودند که هنوز از انسجام کافی برخوردار نبود، همچنانکه این فکر نیز وجود دارد که حقوق بین الملل اصولاً واقعیت ندارد و آنچه در این قالب نمایان شده همان حربه ای است که کشورهای قدرتمند جهان برای تجاوز به حاکمیت کشورهای ضعیف و درهم کوبیدن استقلال و تمامت ارضی آنان ساخته و پرداخته اند. این ادعا که بیانگر درماندگی کشورهای ضعیف در قبال قدرتهای زورگو و متجاوز است این پرسش را به میان می آورند که آیا حقوق بین الملل به راستی قالبی در هم شکسته و بی محتوا است؟ و اگر چنین نیست این نظام تا چه میزان قادر به ادارة روابط بین الملل و حفظ صلح وامنیت جهانی است؟ پاسخ به این پرسش چندان آسان نیست و مستلزم شناخت اجتماعی نظام بین المللی و معرفت منطقی به اصول و قواعد آن است که هریک برای خود دارای روشی جداگانه است. این دو روش، با اینکه در پاره ای از موارد با هم تناقض دارند، در تحلیلی نهایی مکمل یکدیگرند.

روش شناخت اجتماعی نظام بین الملل، کنار گذاشتن بینشهای نظری حقوق بین الملل و پرداختن به واقعیات موجود و«استخراج صبورانه و دقیق داده های تاریخی و اجتماعی است که «محتوای زنده یا ماده »قاعده  حقوقی را تشکیل می دهد»

اما، روش معرفت منطقی اصول و قواعد حقوق بین الملل ، تبیین سرشت و شیوة استدلال حقوقی است که در استنباط صحیح احکام حقوقی  و شناخت و تحلیل مقررات حقوق بین الملل و سرانجام معرفی نظام حاکم بر روابط بین الملل تاثیری در خور دارد.

با استفاده از روش نخست، جامعة بین المللی ابتدا کالبد شکافی میشود، آنگاه حیات آن در حرکت مورد مطالعه قرار می گیرد (روش استقرایی)؛ همچنانکه با بهره گرفتن از روش دوم، صحت و سقم آن قضایا و احکام ارزیابی میگردد که مقدمه احکام دیگر است (روس استنتاجی ) این دو روش یعنی مشاهده عینی وقایع و استدلال صحیح و منطقی، اگر هماهنگ شوند راه تحلیل نظام بین الملل و تبیین خصوصیات آن همواره می گردد و حقوق بین الملل در جایگاه خود قرار می گیرد.

روش منطقی که شیوه های استنباط قواعد را معین می کند، با ایجاد رابطه ای منظم میان اصول و قواعد، نظامی منسجم و مبتنی بر سلسله مراتب برپا می دارد که در آن قاعده اعتبار خود را از قاعدة برتر    می گیرد. این روش اصولاً به رابطة حقوق با واقعیات حیات اجتماعی نمی پردازد، زیرا حقوق را همچون ساختاری دستوری بر قاعده بنیادین یا مفهومی مبتنی نموده که برای ایجاد وحدت میان قواعد «فرض » شده است.

البته، اگر هدف از تحقیق فقط پرداختن به مسائل محض حقوقی یا شالودة نهادی حقوقی باشد این روش خود به تنهایی بسنده              می نماید، اما اگر غرض جستجوی مبنای قواعد و مقررات باشد، عدم کفایت آن آشکار میگردد؛ زیرا مبنای حقوق واقعیاتی است که در بیرون ساختار آن قرار گرفته و فقط با استفاده از روش جامعه شناسی ، یعنی از طریق مشاهده عینی، می توان به آنها پی برد.

در بررسی جامعه شناختی قواعد و مقررات هر نظام، حقوق صرفاً به صورت قلمروی بسته مورد مطالعه قرار نمی گیرد بلکه همچون بخشی از واقعیت بررسی می گردد. به لحاظ چنین مطالعاتی ، تاثیر حقوق برواقعیت اجتماعی و نفوذ واقعیت اجتماعی (یعنی آنچه در بیرون از قلمرو و حقوق قرار دارد و در ایجاد و بقا وزوال قاعده حقوقی موثر است) بر حقوق آشکار میشود. بنابراین، دریافت نقاط ضعف یا قوت و میزان رشد و میزان رشد و توسعه هر نظام حقوقی زمانی میسر است که آن را جزئی از حیات اجتماعی تلقی کنیم؛ زیرا «در واقع ، حیات اجتماعی تنها با حقوق به نظم در نمی آید بلکه عواملی دیگر مثل آداب و رسوم و اعتقادات اخلاقی، مذهبی ، مکتبی ، سیاسی ، اقتصادی و حتی موقع جغرافیایی کشورها، تراکم جمعیت، میزان قدرت نظامی ، امکانات سوق الجیشی قومی نیز در ساخت این نظم دخیل است» به دیگر سخن، هر قاعدة حقوقی به محیطی معین تعلق دارد و از نیروهایی سرچشمه می گیرد که در فضای متعلق به آن قرار گرفته است. این نیروها که «ماده» قاعده حقوقی را تشکیل می دهد، اگر با «صورت» قاعدة هماهنگی کند، وضعی مناسب برای جامعه پدید می آورد که معرف رشد و توسعه و میزان اهمیت آن جامعه است به هیم جهت اثر هر قاعده در هر محیطی متفاوت است: بسا قاعده ای که در محیطی مفید و در محیط دیگر زیانبار است.

حقوق بین الملل نیز، همانند هر نظام حقوقی دیگر، قلمروی است که شناخت آن مستلزم استفاده از هر دو روش منطقی و جامعه شناختی است؛ زیرا در ساخت این نظام عوامل غیر حقوقی بسیاری نفوذ کرده است که در کنار هر استدلال حقوقی باید آنها را در نظر گرفت. به اعتقاد یکی از صاحبنظران «بحث و اندیشه درباره مضمون اصلی حقوق بین الملل فقط بخشی از تحلیل است. برای اینکه کار تحقیق به سامان برسد، باورهای بین المللی ، سلوک کشورها و اخلاق بین المللی نیز باید ارزیابی گردد تا تصویری تمام عیار (از حقوق بین الملل) پدید آید» از این روی ، دل بستن به صورت حقوق و از یاد بردن «ماده » آن در روابط بین الملل، که قواعد خاص بر قواعد عام غلبه دارد، پایه های هر استدلال حقوقی را سست می کند و جزمهای منطق انتزاعی را بر روابط میان کشورها حاکم می سازد. به همین سبب ، برای شناخت نظام بین المللی کافی نیست که فقط منطقی قواعد و مقررات و سلسله مراتب میان آنها بررسی گردد؛ زیرا «این قواعد محتوایی دارند که به لحاظ تفاوتهای عمیق نژادی و تاریخی ملل و عدم تساوی کشورها در بهره مند بودن از منابع ثروت و بسامان یا نابسامان بودن روابط متقابل آنان و نیازهای جدید سازمان بین المللی شکل گرفته است».

اما بررسی واقعیات بین المللی در اوضاع و احوال فعلی از آن روی لازم می نماید که «حقوق بین الملل کنونی :

1 ـ هنوز بخش اعظمی از روابط بین الملل را به نظم نکشیده و مقرراتی برای آن تدوین نکرده است؛

2 ـ در حال حاضر از عهدة تنظیم آن وضعیت هایی که تقسیم ناعادلانه قدرت سیاسی در جامعه بین المللی نتیجه آن است عاجز مانده است؛

3 ـ از واقعیت «پویایی اجتماعی » غافل مانده است. وانگهی، از آنجا که هنوز قدرتی فراملی به وجود نیامده که بتواند کشورها را ملزم به رعایت مقررات بین المللی بنماید، این واقعیت را زیر پا گذاشته است؛

4 ـ نظام دستوری ایستایی شده که غالباً پاسخگوی نیازهای جامعة بین المللی نیست، زیرا ابزاری لازم برای تجدید نظر در مقررات و در نتیجه الغای مقررات حقوق مهجور و غیر قابل اجرا و مباین بازیست اجتماعی بین المللی در دست ندارد».

رهافت جامعه شناختی تنها روشی است که به مدد آن می توان به کنه واقعیات بین المللی پی برد و کاستیهای حقوق بین الملل سنتی را برطرف ساخت. این روش با اینکه ظاهر با روش منطقی شناخت قواعد در تناقض است اما، در واقع ، آن را به کمال می رساند و غبار از چهره آن می زادید. عبارت دیگر ، این دو روش ، با اینکه دارای دیدگاهی متفاوت با دیگری است ، موضوعی واحد دارند که آنها را به هم پیوند می دهد به این معنی که « اگر حقوق جزمی ، موضوعی را از درون کاوش می کند ، جامعه شناسی آن را از بیرون نظاره می نماید». بدین ترتیب، فقط با مطالعة جامعه شناسی حقوق بین الملل می توان معلوم کرد که چرا حقوق بین الملل فقط بخشی از روابط بین الملل را تنظیم کرده و از حل مسائلی که بر سر آن تضادهای سیاسی بسیار وجود دارد عاجز مانده است. بنابراین، پرداختن به واقعیات بین المللی ، پیوندی میان آنچه «هست» و آنچه «باید باشد»ایجاد می کند و یا دست کم از تعارض این دو مفهوم می کاهد. در نتیجه ، می توان گفت که هدف از مطالعه جامعه شناختی حقوق بین الملل نفی حقوق و فلسفه وجودی آن نیست بلکه گسترش دیدگاههایی است که در رشد و تکامل این نظام تاثیری بسزا دارد.

ب . فرایند تاریخی روشهای شناخت علمی قواعد و مقررات حقوق بین الملل

روشهای شناخت اصول و مقررات حقوق بین الملل ، به موازات تحولاتی که در روشهای شناخت علمی پدیده های طبیعت روی داده است، رشد و تکامل یافته و به مرحلة امروزین خود رسیده است. این روشها در هر عصری از مبنایی الهام گرفته که برای حقوق در نظر گرفته شده است؛ چنانچه زمانی تحت تاثیر نظریة جامعه واحد جهانی و حقوق طبیعی، گاهی تابع پوزیتیویسم منطقی و زمانی دیگر منعکس کنندة نظریه های جامعه شناختی بوده است.

نظریه پردازان حقوق بین الملل در قرون وسطی که از پیروان ارسطو و توماس اکویناس بودند، با اعتقاد به اینکه بشر موجودی است که به زندگی اجتماعی تمایل دارد، حقوق را برای هر جامعه سیاسی ضرورتی حیاتی به شمار می آورند و مدعی بودند که حقوق از دو قسمت ترکیب یافته است : یکی حقوق طبیعی که انعکاسی از نظام الهی است و انسان آن را به مدد عقل و غایت اجتماعی در می یابد، و دیگری حقوق موضوعه که انسان به اراده خود و به لحاظ منفعتی که در آن دارد پدید می آورد.

مکتب حقوق طبیعی که سودای حقوق آرمانی و جهانی می داشت با القای این نظریه که حقوق طبیعی متضمن قواعدی است که در هر زمان و در هر مکان پاسخگوی نیازهای بشری است، بی آنکه به حد و حدود و یا نحوه اجرای این قواعد بپردازد و با اتکا به بینشهای ذهنی محض و رد هر نوع استدلال و تجربه، یقین و قطعیت در معرفت را اساس احکام خود قرار داده بود. ویتوریا و فرانچسکو از جمله پیروان سرسخت این مکتب بودند.

اما در قرن هفدهم به لحاظ تحولات شگرفی که در اوضاع و احوال اجتماعی جهانیان پدید آمده بود، سرانجام عقل جانشین جزم گردیده و روش عقلی شناخت مقررات حاکم بر زندگی اجتماعی نخستین جلوه های خود را آشکار ساخت. دکارت (1596 ـ 1650 ) نخستین متفکری است که پس از فروپاشی مکتب اسکولاستیک توانست علم و فلسفه را با هم آشتی دهد و خردگرایی را جانشین پندارهای یقینی کند.

«وی برای اینکه بتواند مسائل مربوط به واقعیت را استنتاج کند با استفاده از روش ریاضی، آن اصل بدیهی را مبنای کار خود قرارداد که شک دربارة حقیقت آن متضمن باشد» برای یافتن این اصل ، دکارت به روش حذف روی آورد و کوشید تا هر چه را که بدیهی نیست رد کند.

به عبارت دیگر، دکارت با اعتقاد به اینکه «منطق اصولاً برای تبیین آنچه شناخته شده مفید است و نه برای کشف آنچه ناشناخته مانده است»، استدلال و تعقل خود را برمبنای معلومات استوار نمود و از آن نردبانی برای رسیدن به نادانسته ها ساخت.

چندی بعد، بندیکتوس اسپینوزا (1632 ـ 1677) با استفاده از روشهای علوم محض، خاصه هندسه ، دستگاه فلسفی خود را مبتنی بر دلیل و برهان نمود. وی بر خلاف دکارت که معتقد بود «جهان مادی ماطبق اصول علمی گسترش می یابد و نفس انسانی به اقتضای اصول اخلاق آزادانه عمل می نماید» نفس را راس هرم تصورات قرارداد و خدا را راس جهان واقعیات و به این ترتیب، کوشید تا با استنتاج هندسی، همه تصورات را از یک تصور جامع بیرون کشد. وی ، با استفاده از همین روش، در رساله الهیات و سیاست به تبیین علوم سیاسی که تا آن زمان ناشناخته بود پرداخت ، اسپینوزا در این کتاب بر این نکته اصرار ورزیده است که «غرض وی از مطالعه مسائل سیاسی این نبوده است که نظریه ای نویا آرمانی بسازد و بپردازد بلکه خواسته است با توضیح و تبیین دقیق وضع و حال خاص طبیعت انسانی و اخذ نتیجه های لازم از آن ، نظریه ای ترتیب دهد که با واقعیات هماهنگی داشته باشد. به این سبب، برای اینکه در قلمرو و علوم سیاسی آن بیطرفی را که لازمة تحقیق در مفاهیم ریاضی است حفظ نماید، کوشیده است که رفتار انسان را آن گونه که هست دریابد.پس ، آن را نه به سخره گرفته و نه از آن شکوه نموده است».

گروسیوس نیز، با جدا کردن حقوق از الهیات ، فقط آن قوانینی را با طبیعت انسان سازگار دانست که مبنایی عقلی داشته باشد و منتسکیو روح قانون را در روابطی ضروری جستجو نمود که از طبیعت اشیاء ناشی می شود. وی، با اعتقاد به اینکه حقوق متغیری است از اوضاع و احوال تاریخی و اقلیتی و مذهبی، هرگونه نظم یقینی را نفی کرد و به تفکری علمی روی آورد.

چندی بعد، با ظهور پوزیتیویسم ، حقوق طبیعی و روشهای فلسفی شناخت مبنای آن به کنار گذاشته شد و در نتیجه مفاهیم صوری اعتبار یافت. پوزیتیویسم (اثبات گرایی ) دکتر ینی بود که فقط به حقوق موضوعه می پرداخت و آن را همچون پدیده ای غیر ذهنی مورد مطالعه قرار می داد. این مکتب، که خود را انقیاد اصول پیش ساخته ذهنی رها ساخته بود، اساساً به حقوق طبیعی و ذاتی و مفاهیم متافیزیکی و اشرافی وقعی نمی نهاد .

حقوق دانان اثبات گرا، با کنار گذاشتن بینشهای انتزاعی فلسفی ، هم خود را بیشتر مصروف توضیح متون قانونی می کردند و از انتقاد آن دوری می جستند . اینان به جای جستجوی مبنای حقوق به نهادهایی پرداخته بودند که عینیت داشت. موزر نخستین صاحب فکری است که در قرن هیجدهم برای نخستین بار مفهوم پوزیتیویسم را در قلمرو و حقوق بین الملل داخل نمود. به نظر وی هدف حقوق بین الملل تبین و توضیح آن قواعدی است که کشورها از آن پیروی می کنند و به آن اعتبار می دهند ؛ از این روی ، معتقد بود که کار حقوق بین الملل باید تحقیق در ریشه قواعد و بررسی رویه بین الملل باشد و نه تنفیذ مفاهیم حقوق بین الملل. این مکتب که حقوق را تا حد یک «فن» ساده تنزل می داد و غایت آن را نادیده می گرفت و حقوق دان را در بند الفاظ خشک و تفسیرهای قانونی می انداخت مورد انتقاد کسانی قرار گرفت که مبنای حقوق را در آداب و رسوم و عرف ملی هر کشور جستجو می کردند؛ چنانکه ساوینی در قرن نوزدهم در پاسخ به پروفسور تیبو استاد دانشگاه «ینا»، که به تقلید از فرانسویان خواستار تدوین مقرراتی برای آلمان شده بود، جزوه ای تهیه کرده و ضمن آن نوشت که آلمان هنوز به آن درجه از رشد و تعالی اجتماعی نرسیده است که بتواند مجموعة مقرراتی موافق با خواستهای ملی داشته باشد. ساوینی برای توجیه این نظریه، مدعی بود که «احساسات ملی هر قومی از ابتدا در ایجاد قواعد و مقررات حاکم بر روابط اجتماعی تاثیر داشته است. این احساسات خود مبنای آداب و رسومی شده است که ، سرانجام ، به صورت عرف در آمده و حقوق یک ملت را به وجود آورده است. کار حقوقدان در این میان فقط غور و تفحض در این عرف و تنظیم علمی آن است. بنابراین آنچه مولد و خالق حقوق است وجدان یا روح ملی است نه اراده قانونگذار» ساوینی، با نظریه ای که ترتیب داده بود. وجدان و باورهای عمومی را جایگزین عقل محض کرد و حقوق را تحت الشعاع تاریخ و روشهای شناخت آن قرارداد.

پس از چندی، دورکیم (1888 – 1917) با پیروی از این طرز تفکر، بررسی عینی وقایع اجتماعی را مبنای کار علوم اجتماعی قرارداد و ادعا کرد که « نخستین و اساسی ترین قاعده این است که وقایع اجتماعی را شیی (یعنی  آنچه داده شده و یا بهتر بگوییم با مشاهده به ما تحمیل شده است) یا امری جدا از تفکر به شمار آوریم» یعنی پدیده های اجتماعی را «آنچنانکه هستند و جدای از موجودات خود آگاهی که آنها به تصور خود در می آورند» مورد تامل قرار دهیم.

نظریه های دورکیم که در زمان خود مورد استقبال بسیاری از حقوق دانان از جمله موریس هوریو و لئون دوگی قرار گرفته بود، پس از چندی، اثبات گرایان حقوقی را به خشم آورد تا آنجا که جامعه شناسان اثبات گرا را در نظریه پردازانی خواندند که «در قلمرو و علم نغمه سرایی می کنند» و این بدان سبب بود که نظریه پردازان بعد از دورکیم ، با اندیشه های متفاوتی که ابراز نموده بودند و این اندیشه ها با روشهای عینی پوزیتیویستهای جامعه شناس فاصله بسیار داشت، جامعه شناسی عینی رابه صورت جامعه شناسی ذهنی درآورده بودند.

هانس کلسن از جمله این اثبات گرایان حقوق است که با پرداختن نظریه ای جدید (نظریه محض حقوقی) برای نخستین بار در مخالفت با جامعه شناسان ، تحقیق درباره مبنای جامعه شناسی حقوق را به کنار گذاشت و حقوق را به صورت محض مورد مطالعه قرارداد. وی با اعتقاد به اینکه هرنظام دستوری ناشی از «اراده» است، مدعی بود که با مشاهده عینی وقایع اجتماعی و تبیین علی آن نمی توان به توصیف قواعدی پرداخت که مبنایی ارادی و دستوری دارند. از این روی ، به نظر وی، حقوق بین الملل که نظامی ارزشی است و در عمل و در نظر مبتنی بر معیارهای دستور است نمی تواند موضوع علمی قرار گیرد که به تبیین واقعیات می پردازد.

کلسن، همانطور که فرانسواژنی گفته است، در نظریة خود «از استدلال منطقی ابزاری برای تبدیل بینشهای انتزاعی به نظریه ای علمی ساخته، و با پنهان کردن واقعیات در حجاب نظریه های ذهنی، قالبهایی از کلمات جامد و احکامی به صورت فرمولهای خشک ارائه داده است، ودر نتیجه، از نظام حقوقی نمودار وسیعی از مقوله های متعدد و سخت پدید آورده که هر یک با دیواره ای نازک از دیگری تفکیک شده است» به همین جهت، این نظریه، با اینکه در فاصلة زمانی میان دو جنگ بزرگ پیروان زیادی داشت، با شکست مواجه شد. نظریه کلسن بیشتر از آن جهت سست می نمود که وی اصولاً منکر بررسی مبانی جامعه شناختی حقوق بود و گمان می کرد که بررسی علی نظامهای دستوری، از جمله حقوق بین الملل ، نفی علت وجودی آنها است. اما کلسن از این واقعیت غافل مانده بود که حقوق بین الملل را ، که خود حاصل برخورد نظامهای ارزشی است، نمی توان تنها با اتکا به منطق جزمی مورد مطالعه قرارداد؛ زیرا این ارزشها وقایعی اجتماعی هستند که فقط از رهگذر مطالعات جامعه شناختی می توان به حقیقت آنها پی برد. وانگهی «اگر حقوق بین الملل را فقط مجموعه قواعد و مقرراتی به شمار آوریم که نتیجه اراده صریح یا ضمنی کشورها است، چگونه

می توانیم الزام آور آن را توجیه کنیم؟…» حقوق بین الملل از همبستگی یا پیوستگی کشورها پدید آمده « و ترجمان حقوقی عینی است که پیش از قواعد موضوعه وجود داشته و به این لحاظ از آن برتر است. بنابراین ،مبنای حقوق بین الملل آن همبستگی عملی است که اعضای جامعه ملی و بین المللی را وحدت می دهد».

در این چند دهه اخیر، با اینکه معدودی از حقوق دانان بین المللی همچنان در بند پندارهای ذهنی خود باقی مانده اند بسیاری از حقوقدانان بلند آوازه بین المللی مثل «ماکسی هوبر ، شیندلر، بورکن ، آلوارز، ژرژسل، رویسن ، شوارزنبرگر، لاندهر، فریدمن، استون ، روتر ، میشل ویرالی و مهمتر از همه شارل دوویشر » برای شناخت حقوق بین الملل و تبیین قواعد آن به تحلیلهای جامعه شناختی روی آورده و بسیار کوشیده اند تا در کنار این تحلیلها از مقررات موضوعه و رابطة منطقی میان قواعد بین المللی غافل نمانند. در میان این بزرگان ، ماکس هوبر مقامی بس ارجمند دارد؛ زیرا وی در سال 1928 برای نخستین بار مبانی جامعه شناختی حقوق بین الملل را تحلیل نموده و راه را برای صاحب نظران دیگر از جمله دوویشر و دیتریش شیندلر و ویرالی هموار ساخت.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید